El Consejo Constitucional francés acaba de declarar inconstitucional una ley que sancionaba penalmente al que negara o minimizara de manera exagerada los crímenes de genocidio reconocidos por la ley francesa (Véase relacionado). La razón de la inconstitucionalidad fue la incompetencia del legislador para reconocer crímenes de genocidio, porque “la ley tiene como finalidad enunciar reglas y debe, por lo tanto, estar revestida de un alcance normativo” (cons.4), y al calificar un hecho como genocidio no cumple con esta condición. Esto implica que una ley que castiga la negación de genocidios reconocidos por la ley vulnera la libertad de expresión, porque uno de los elementos del tipo penal (genocidio reconocido por ley) es inconstitucional (la ley no puede reconocer genocidios).
Comparto la decisión del Consejo Constitucional francés, pero no el argumento. Al decir que “una disposición legal que tenga por objeto ‘reconocer’ un crimen de genocidio no estaría revestida del alcance normativo que se atribuye a la ley” (cons. 6), sienta una premisa harto discutible. Porque son muchas las disposiciones que no reglan conductas y, sin embargo, son ley; muchas veces, la ley declara o define algo que es indispensable para la correcta aplicación de las reglas. No parece adecuado a la realidad restringir la competencia del legislador a la dictación de reglas ni acotar el significado de la ley sólo a su carácter normativo.
Aunque el argumento de la sentencia no me gusta, la decisión es justa: una ley que reconoce como crímenes unos determinados hechos es inconstitucional. Pero, ¿por qué? Porque declarar como criminal una determinada conducta corresponde al juez. Es el juez y no el legislador el órgano competente para juzgar si las conductas fueron criminales o no. Por lo menos dos bienes constitucionales resultan afectados por un legislador que califica unos hechos como crímenes: la separación de las funciones, al inmiscuirse en la competencia del Poder Judicial, y el debido proceso, porque el proceso de formación de la ley no garantiza los derechos de los afectados como el proceso de formación de la sentencia judicial.
Las reflexiones que provoca la sentencia del Consejo Constitucional pueden extrapolarse en Chile al proyecto de ley que “Sanciona con cárcel a quienes nieguen, justifiquen o minimicen los delitos de lesa humanidad cometidos en Chile”, presentado por 10 diputados el 21 de noviembre de 2011 (Véase relacionado). Este Proyecto propone un artículo único que sanciona con pena de cárcel a “quienes públicamente nieguen, minimicen o condonen, intenten justificar o aprueben los crímenes de lesa humanidad o genocidios cometidos, particularmente, bajo el régimen militar que gobernó Chile entre los años 1973 y 1990”.
El problema que plantea el artículo único del Proyecto de Ley es análogo al que subyace en la decisión del Consejo Constitucional francés: ¿quién es competente para calificar unos hechos como delito? El Proyecto de Ley en Chile no responde a esta pregunta. Pero es una pregunta que debe responderse. Si se respondiera que el legislador, entonces la ley sería inconstitucional, por la misma razón que en Francia. Si se respondiera que el juez, entonces otros problemas aparecen. En primer lugar, la amplitud del tipo transforma ésta en una ley penal en blanco. Pero además, si asumiéramos que se trata de conductas calificadas como criminales por sentencia judicial, entonces estaríamos impidiendo la crítica de los fallos y, eventualmente, la posibilidad de revisar si hubo error judicial en la decisión. El hecho de que la discusión sobre los crímenes deba ser pública para incurrir en el tipo penal, no es suficiente garantía, porque la frontera entre lo privado y lo público es siempre incierta, y más en este caso en que no se dan pautas para acotar la discrecionalidad de su determinación.
Otra objeción seria que puede hacerse al Proyecto de Ley que castiga al que discute un crimen de lesa humanidad o genocidio, es desde la perspectiva de la libertad de expresión. Y en este punto, la sentencia del Consejo Constitucional francés recuerda que esta libertad “es preciosa a tal punto, que su ejercicio es una condición de la democracia y garantía del respecto de otros derechos y libertades” (cons. 5). No niega la posibilidad de sancionar legalmente su abuso, pero toda restricción debe ser necesaria, idónea y proporcionada a su finalidad. La sentencia no examina si se cumplen estos requisitos, porque sigue otro camino. Pero del resultado se colige que no los cumplía todos (si es que cumplía alguno).
El Proyecto de Ley chileno representa una grave restricción a la libertad de expresión, que podría llegar a incluir la publicación de los resultados de la investigación científica (principalmente, la histórica). Para juzgar la constitucionalidad de esta restricción, habría que dilucidar si es necesaria, idónea y proporcional al fin que persigue. Y el fin que persigue –lo dice el Proyecto en sus considerandos- es proteger a las víctimas del dolor y la humillación que sienten cuando se discuten las circunstancias de los crímenes que padecieron. La necesidad de una sanción para estos casos merece pensarse, porque desde la perspectiva del derecho penal no resulta fácil justificar la sanción de conductas que pueden provocar sentimientos de humillación y dolor. La idoneidad de la sanción, en cambio, debe negarse, porque el dolor y la humillación no se protegen con la cárcel del responsable. El mal que se quería evitar ya está causado. No hay consistencia entre el fin y el medio. Por esta razón, es imposible pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción.
Si el Proyecto de Ley enfrenta un juicio de constitucionalidad, deberá seguir la misma suerte que la ley francesa, declarada inconstitucional por el Consejo Constitucional. Son demasiadas las objeciones que merece. Pero no debe entenderse que estas objeciones son fruto de un trabajo poco prolijo por parte de sus promotores, subsanables si se aplicaran con más cuidado. No. Los defectos –por lo menos, los principales- obedecen a la peculiar naturaleza del bien que busca preservar, para el que la ley no es apta.

RELACIONADOS
* Proponen sancionar penalmente a civiles y oficiales que rindan homenaje a personas condenadas por delito de lesa humanidad…
* Senadora presenta iniciativa que prohíbe realizar homenajes o cualquier otro tipo de conmemoración a personas condenadas por delitos de lesa humanidad…