Hace unos días el profesor Hernán Corral sostuvo, con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio, que la Carta Fundamental reconoce el derecho a contraer matrimonio entre un hombre y una mujer, por lo que este aspecto distintivo de la institución no podría ser modificada por el legislador (Véase columna). Luego, recibió la respuesta del profesor Pablo Contreras, de la Universidad Alberto Hurtado, quien en lo fundamental afirmó que el aludido fallo sostiene, en cambio, que la institución matrimonial queda por entera entregada a la definición legislativa (Véase columna). Quisiera referirme sólo a algunos aspectos formulados por el profesor Contreras y añadir otros no abordados por él para concluir que la Carta Fundamental reconoce los elementos constitutivos del matrimonio propiamente tal y que es bueno que así sea.
I. La Constitución consagra el matrimonio entre un hombre y una mujer en su artículo primero, inciso tercero.
Esta disposición afirma que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Pues bien, premisa uno: el matrimonio da forma a una de las sociedades intermedias más relevantes de la sociedad (su “núcleo fundamental”, según el inciso segundo). El matrimonio y la familia son cuerpos intermedios fundamentales. Premisa dos: el fin específico de ellos es contribuir a la reproducción de la especie y a la formación de los hijos. ¿Conclusión? la Constitución debe garantizar que la familia cumpla dichos fines y éstos sólo pueden ser satisfechos por aquella formada a partir del matrimonio entre un hombre y una mujer.
II. Que una institución o derecho no se encuentre explícitamente consagrada en la Carta Fundamental no significa que no esté constitucionalmente reconocida.
La Constitución chilena admite varios ejemplos de lo anterior. La Carta Fundamental no hace mención alguna respecto del Estado de Derecho, pero a nadie se le ocurriría decir que esta institución no está (incluso expresamente) reconocida a través de los principios fundamentales establecidos desde el artículo cuarto a séptimo del texto fundamental. Lo mismo puede afirmarse respecto de otros principios (subsidiariedad) o derechos (acceso a la información pública) que “están” en la Constitución aunque ésta no se refiera de modo directo a ellos. La familia matrimonial (como institución) no sólo se encuentra consagrada sino amparada, a través del reconocimiento de sus fines específicos, por el texto fundamental.
III. Si los fines de la institución familiar se encuentran garantizados por la Carta Fundamental, el legislador no puede intervenir para alterarlos.
No cabe duda que hay reserva legal –más estricta o no- en el desarrollo de los principios organizativos de la sociedad, de sus instituciones fundamentales y en materia de derechos fundamentales. Esto implica un mayor o menor grado de libertad del legislador para modelar dichas instituciones o derechos, respetando siempre su configuración esencial. Dicho esto, podremos discutir el mayor o menor margen de la ley para imprimir la fisonomía del matrimonio, pero admitido que sus dos elementos constitutivos están garantizados por la Carta Fundamental, malamente puede el legislador modificarlos sin pasar por encima de aquélla.
IV. Los ordenamientos jurídicos no son neutrales en materia política ni económica, por lo que es lógico que tampoco lo sean en cuanto a la definición de los elementos configurativos de la sociedad.
No hay Constitución neutral en materias relevantes. Si la Carta Fundamental consagra la existencia de un pluralismo político restringido (opción no neutral del art. 19 N° 15) y, asimismo, los cimientos de un sistema económico de mercado (opción no neutral de los arts. 1 y 19 N° 21 y 24, entre otros) ¿cómo es posible que la Carta Fundamental no haya tomado una definición previa en un asunto considerado como institución fundamental de la sociedad, entre las cuales, por cierto, está la familia? Si la Constitución prefiere ciertas manifestaciones políticas y económicas, ¿por qué no puede proteger, paralelamente, determinadas visiones que, a su juicio, fortalecen el concepto de familia?
V. La Constitución Política garantiza la libertad bajo cuyo paraguas han de respetarse las más diversas manifestaciones individuales pero de ello no se sigue que el Derecho deba erigirlas en una institución fundamental.
La libertad es una exigencia que todo Estado pluralista y democrático debe brindar. Pero una cosa es la función de respeto a la libertad y otra es la de protección, promoción o incentivo por parte del Derecho de todas sus manifestaciones. Una cosa es tolerar y respetar la diversidad, otra muy distinta es favorecer e incentivar toda diversidad, so pretexto de autonomía personal. De la misma manera, una cosa es respetar la libertad homosexual, y otra muy distinta incentivarla como modelo de conducta social y principio de organización del derecho de familia.
VI. La instituciones sociales no están contempladas para el beneficio particular de un grupo de personas sino que para el beneficio de la sociedad en su conjunto.
Sentado que toda manifestación de la autonomía individual deba ser respetada en tanto no sea antijurídica ni afecte el bien común, lo que sigue es preguntarse por qué el Derecho –en este caso, la Carta Fundamental y el Código Civil- da protección, resguarda y promueve la familia fundada entre personas de distinto sexo y el derecho a casarse conforme a dicha distinción. ¿Cuál es el criterio en cuya virtud el ordenamiento jurídico debe no sólo respetarlos sino también promoverlos?
El matrimonio, la comunidad de vida entre un hombre y una mujer, es un bien personal y social indiscutido. Y es que no se funda solo en la mera satisfacción de la autonomía individual. Trascienden lo particular ya que son de indiscutido interés social los bienes que se esperan y resultan del matrimonio: la convivencia en orden a la procreación; el rol de la maternidad y la paternidad complementarias; la educación de los hijos, etc. En fin, todo aquel cúmulo de bienes hereditarios, ambientales y morales que contribuyen a la vida personal y social.
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