Resumen del Informe:
La introducción[1] del Informe señala que éste busca evaluar el grado de cumplimiento de las medidas anunciadas por el Ejecutivo, dentro de un contexto amplio que sea propositivo para el país (p. 3).
Luego de ella, se repasan instrumentos internacionales relativos al respeto que se debe otorgar a las personas privadas de libertad[2] (p. 4 a 14). A continuación, el documento se refiere a los estándares internacionales relativos a hacinamiento, indicándolo como principal razón por la cual los Estados fallan en cumplir con estándares de decencia en el trato de personas privadas de libertad[3] (p. 14).
El tercer punto del Informe corresponde a una descripción de la situación penitenciaria nacional, en la cual se parte por indicar los principales puntos críticos del sistema penitenciario en Chile: hacinamiento, trato otorgado a reclusos, deficiencias en rehabilitación y problemas específicos del sistema penal de menores y adolescentes (p. 17). El Informe señala una serie de antecedentes que la literatura menciona como causas del hacinamiento[4] y hace referencia a una “política penitenciaria inadecuada”, que no considera la cárcel como recurso último del sistema judicial cuya procedencia debe limitarse sólo a infractores que “representan un riesgo real para la seguridad pública” (p. 18 y 19)[5] [6].
En los puntos cuarto (p. 23) y quinto (p. 33) se elabora una lista de los compromisos asumidos por el Gobierno en materia penitenciaria y luego se realiza una evaluación del cumplimiento de cada uno de ellos.
Para estos efectos, se distinguen tres instancias de compromiso: las medidas contempladas en el Programa de Gobierno del Presidente[7], el plan de 11 medidas anunciadas en Octubre de 2010[8] y las medidas anunciadas con posterioridad al incendio de la cárcel de San Miguel[9]. Luego, se clasifican los compromisos asumidos en dos grupos: estructurales, los cuales se refieren a aquellos que apuntan a  modificar pilares del sistema; y de gestión, los cuales, buscando mejorar las condiciones de vida de los reclusos, son accesorios a los primeros (p. 34)[10]. En los compromisos estructurales se encuentran la totalidad de las medidas contempladas en el Programa de Gobierno y las anunciadas con posterioridad al incendio en San Miguel, quedando como compromisos de gestión los contemplados en el plan de 11 medidas anunciado en Octubre de 2010.
Para evaluar el cumplimiento de las medidas estructurales[11] se indica la forma de cumplimiento de cada medida propuesta: dictación de ley, existencia de programa masificado, realización de inversión, entrada en vigencia de nuevo estatuto y dictación de reglamento.
De las 21 medidas evaluables, el Informe considera 2 cumplidas, lo que corresponde a un 9,5% (p. 36, 37).
La primera de las medidas cumplidas consiste en la elaboración y vigencia de un nuevo estatuto laboral para el trabajo remunerado de reos, respecto del cual –estando contemplado en el Programa de Gobierno y habiendo sido anunciado como una medida a adoptar luego del incendio- el Informe indica que “existe nuevo reglamento aprobado por contraloría”. La segunda, que también se encontraba contemplada en el Programa, consiste en la creación del programa “Vida Nueva”, el cual tiene por finalidad diagnosticar y rehabilitar a menores, destacándose en el Informe que en dicho programa ya se han atendido más de 1500 niños.
Por otro lado, respecto de la modificación a la educación penitenciaria, el concentrar a Gendarmería exclusivamente en el resguardo de seguridad al interior de los recintos y el reemplazo del SENAME por un nuevo servicio; el Informe declara que no se han ingresado proyectos al Congreso. De la misma manera, se indica que no hay un proyecto sistemático de fortalecimiento de penas alternativas ni de indulto general. Sobre la conmutación de las penas privativas de libertad a servicios comunitarios, se indica que sólo se ha ingresado un proyecto relativo de los condenados por no pago de multas, pero no así en relación con las condenas privativas de libertad de duración menor a un año.
Respecto de la definición del listado de medidas a evaluar, el Informe se enfrenta con el problema de delimitar y distinguir adecuadamente los compromisos unos de otros. Sobre el particular, el Informe considera como dos compromisos distintos el (i) limitar el rol de Gendarmería a resguardar la seguridad, y (ii) la creación de una subsecretaría que tenga a su cargo las funciones de reinserción y rehabilitación; mientras el Programa de Gobierno contempla ambos como uno sólo[12]. Sobre ese punto, el Informe señala que si bien la Subsecretaría ha sido creada, sus programas de reinserción siguen siendo aplicados por Gendarmería, afirmando entonces que ninguno de los dos compromisos ha sido cumplido.
Algo similar ocurre respecto de los anuncios consistentes en (i) crear 4 nuevas cárceles y (ii) agregar 11 mil nuevas plazas al sistema carcelario, ambos anunciados en el “Plan cárceles” el 14 de Abril de 2011. En el mismo sentido, según el Programa de Gobierno, el programa “Vida Nueva” -que el informe en comento evalúa como cumplido- supone habilitar 10 Centros especializados de diagnóstico y rehabilitación de niños –compromiso que el Informe señala como incumplido-.
Siendo este un tema complicado, se podrían haber explicado las razones o criterios seguidos para considerar los compromisos antes señalados como independientes entre ellos.
Por último, también sería conveniente que el Informe uniformara los cuadros de páginas 34 y 36, por cuanto el primero de ellos sólo contempla la posibilidad de que los compromisos se encuentren cumplidos o no, mientras que el segundo incluye la opción de “iniciado”, en la cual se encontrarían 4 medidas[13], lo que dificulta la lectura del documento.
Ahora bien, lo anterior no obsta a que el trabajo de evaluación plasmado en el Informe es acucioso, y sirve como instrumento útil y confiable de seguimiento de las medidas anunciadas en materia penitenciaria.
Respecto de las medidas de gestión, el Informe reconoce que el seguimiento de ellas es más complicado, de forma tal que para la verificación del cumplimiento de los compromisos se recurre a la opinión de funcionarios de Gendarmería. El principal baremo para juzgar el cumplimiento de estas medidas consiste en la determinación de si se ha o no realizado la compra de los insumos comprometidos (frazadas, colchones, literas, etc.).
En este grupo de medidas, se afirma que se han cumplido 5 de 21[14] (p. 37), destacando que se cuenta con un paramédico por establecimiento penitenciario, con un prevencionista de riesgo por región, que se han habilitado centrales de alimentación en todos los penales, que se han techado las zonas de visitas y que ésta ha sido ampliada en la ex Penitenciaría[15].
A diferencia de las estructurales, en este caso todas las medidas comprometidas tenían un plazo de 90 días para ser cumplidas, por lo que el vencido el mismo no correspondería hablar de “iniciadas”, sino derechamente de “no cumplidas”.
Concluida la evaluación, el Informe sostiene que en entrevistas con funcionarios de Gendarmería y SENAME se reconoce un ánimo positivo en la gestión del actual titular de Justicia, tendiente a iniciar nuevos proyectos -plan de contingencia anti-incendios, descongestión de ex Penitenciaría, erradicación del sistema de auto-alimentación, entre otros- (p. 43). No obstante ello, además de hacer presente dificultades “para entenderse con las autoridades” e insistir en el incumplimiento de medidas propuestas, se consigna en el Informe que dirigentes gremiales indican que incluso con un futuro aumento de dotación de Gendarmería a 15 mil funcionarios, igualmente faltará personal para llegar a una dotación ideal de un funcionario por cada 4 internos (p. 45).
Luego de esto, y como último punto, el Informe concluye efectuando una serie de propuestas de diversa índole, todas tendientes a complementar las iniciativas ya señaladas por el Ejecutivo (p. 50). Entre ellas destaca el llamado a buscar un mecanismo efectivo de protección de derechos de los reclusos y la necesidad de considerar el Plan Integral de Reforma Penitenciaria entregado en 2010.

Comentario:
Luego de esta breve descripción del Informe, es necesario destacar que más allá de su relevancia a la hora de sistematizar las medidas propuestas y permitir evaluar el cumplimiento de los compromisos por parte del Ejecutivo, éste deja en evidencia la manera en que en el discurso público se minimiza la incidencia que tiene en el sistema penitenciario la magnitud de la pena asignada a cada delito. Al respecto, cabe mencionar que de todas las medidas analizadas, sólo entre las propuestas realizadas recién con posterioridad al incendio de San Miguel es posible encontrar referencias a la necesidad de modificar las reglas conforme a las cuales se determinan las penas, lo que se hace principalmente bajo el anuncio de “fortalecer las penas alternativas a la privación de libertad” y de conmutar penas privativas por servicios a la comunidad.
Lo anterior no puede sino ser considerado un despropósito. Si se afirma que los principales puntos críticos del sistema penitenciario en Chile corresponden al hacinamiento, el trato otorgado a reclusos, las deficiencias en rehabilitación y los problemas específicos del sistema penal de menores y adolescentes; de inmediato se hace evidente que el hacinamiento incide más en los otros puntos críticos de lo que ellos influyen en éste: mientras mayor sea el hacinamiento, más difícil es combatir los demás problemas; los cuales, en cambio, no parecen influir –directamente al menos- en los niveles de hacinamiento[16]. Éste, a su vez, se encontrará determinado tanto por la capacidad física de los establecimientos penitenciarios, como por los flujos de ingresos y egresos de condenados.  Si eso es así, preguntas propiamente penales, como lo son aquellas relativas a lo que debe ser penado, y especialmente, la referida a la magnitud de la pena a aplicar, tienen una relevancia (doble) [17] difícil de sobreestimar.
Por lo mismo, es profundamente negativo que sea justamente la segunda de estas cuestiones uno de los puntos que tradicionalmente se dejan de lado en la discusión dogmática penal. Así, y a simple modo de ejemplo, en la segunda etapa de su teoría de la pena[18], Jakobs no va más allá de afirmar que la magnitud de la misma debe corresponderse con la “medida objetivada de la negación de personalidad” que ha tenido lugar con el delito[19]. Como destaca Silva, con la tercera versión de su teoría se ofrece una tesis más completa al respecto, indicando que la magnitud de la pena a imponer se encontrará determinada por la necesidad de “salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma”, y se verá influida por el “peso social de la norma vulnerada”, la situación de aseguramiento cognitivo en que se encuentra la norma y la culpabilidad del autor[20].
Si bien este no es el lugar para adentrarse en los problemas de la teoría de la pena, dada la excelencia de su trabajo y la utilidad que el mismo puede prestar a la reestructuración del sistema de penas, vale sí hacer presente el esfuerzo de Andrew Von Hirsch[21] por ofrecer un criterio y una metodología de determinación de la magnitud de la pena que se haga cargo de compatibilizar las dimensiones retributivas y preventivas de aquella, intentando evitar los defectos de la Teoría de la Unión[22].
El punto de partida de su obra se encuentra en el entender que la pena, al constituir una privación para quien la sufre, implica un juicio de censura por haber actuado mal. Esta declaración de reproche, a su vez, recalca la importancia de los derechos vulnerados a la víctima y reconoce en el ofensor a un agente moral, dándole la oportunidad de asumir lo malo de sus acciones. Luego, en virtud de esta dimensión reprobatoria, se afirma que la magnitud de la pena a imponer debe ser proporcional a lo condenable de la conducta y reflejar así lo reprensible de la acción[23]. Por  otro lado, la dimensión de sufrimiento propia del castigo –independiente de la reprobatoria- se explica mediante finalidades preventivas, las cuales –sostiene el autor- se armonizan con la primera dimensión en la medida que la apelación al sufrimiento como desincentivo es entendida como una simple razón adicional, de prudencia, cuya justificación se encuentra en reconocer que si bien el destinatario de la norma es un sujeto moral, también es falible, por lo que es conveniente generar desincentivos prácticos[24].
En este modelo, la prevención no puede influir en la severidad de la pena a imponer, ya que hay primacía en la reprobación: el aumento de pena por razones preventivas importaría reprochar de forma desproporcionada[25].
Finalmente, se sostiene que la determinación de lo reprochable de un acto depende de la forma en que éste afecta el estándar de vida de la víctima, entendiendo que éste se encuentra referido a los medios y capacidades que -en términos generales- sirven para alcanzar una determinada calidad de vida[26]. En éste punto, el autor propone un interesante método para juzgar la incidencia de distintas acciones delictivas en los diferentes factores relevantes para el estándar de vida[27], y argumenta a favor de un anclaje de la escala de penas en base a la relación entre los intereses afectados por el delito y la pena asignada, cuyo límite inferior se encuentra dado por la pérdida de eficacia preventiva[28].
Este conjunto de postulados, que acá sólo pueden mencionarse de manera superficial, lleva al autor a configurar una teoría de la pena de indiscutible relevancia, que a pesar de sus debilidades[29]  bien puede contribuir –en caso de ser considerada- en la mejora del sistema penitenciario .

[1] En la cual, se advierte que el foco del Informe se encuentra en la población penal adulta y se indica el orden de los temas que el informe aborda, señalando las fuentes consultadas (bibliografía existente, trabajo de organismos especializados, sitios oficiales de gobierno, prensa y realización de  entrevistas a funcionarios de instituciones y organizaciones especializadas).
[2] En particular, se indican los puntos centrales de los “Principios básicos para el tratamiento de los reclusos”; las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”; la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”; el “Conjunto de principios para la proyección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión” y; las “Reglas de Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad”. Al referirse a la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”, además de indicar las normas que regulan las obligaciones del estado en esta materia, se hace referencia a la incidencia de ésta en la modificación del Código Penal Chileno en su artículo 150 A, relativo al empleado público que aplique tormentos o apremios ilegítimos a una persona privada de libertad (p. 7)
[3] Al respecto, se hace referencia a las guías del Consejo de Ministros del Comité Europeo destinada a enfrentar el hacinamiento (p. 15), a las recomendaciones del Comité internacional de la Cruz Roja (p. 16) y a un estudio del año 2010 del International Centre for Prison Studies (p. 17).
[4] Reforma procesal penal, disminución de beneficios intrapenitenciarios, falta de aplicación de medidas alternativas a la privación de libertad, e insuficiente inversión en infraestructura.
[5] Al respecto, se revisa el informe realizado por el Consejo para la reforma penitenciaria, en el cual se propone un puñado de recomendaciones para afrontar la crisis penitenciaria nacional, las cuales son explicadas de forma clara y sintética (p. 20).
[6] Antes de concluir este tercer acápite, el informe hace referencia al sistema de cárceles concesionadas, indicando que la razón de ser de las mismas se encuentra en el déficit de recintos penitenciarios, agregando que si bien las concesiones han permitido cumplir con estándares internacionales de infraestructura, no han logrado cubrir el déficit de plazas requerido. Luego de realizar una breve explicación del programa de concesiones, el informe indica que faltan establecimientos en la Región Metropolitana, de Valparaíso, y de Concepción. Igualmente, se destaca la dificultad permanente que enfrenta el Ejecutivo para conseguir terrenos destinados a construcción de recintos penales, tanto por la resistencia de los vecinos del lugar, como por la necesidad de “encontrar el estándar requerido” (p. 23).
[7] Medidas indicadas en el Capítulo II del Programa de Gobierno, en particular, en el acápite “Derrotar la delincuencia”, pp. 72 y ss. Disponible en:
[8] Disponible en: http://html.gendarmeria.gob.cl/doc/11medidas.pdf.
[9] Al respecto: http://www.gob.cl/noticias/2011/04/14/cuatro-nuevos-recintos-penitenciarios-contempla-plan-de-carceles-presentado-por-el-presidente-pinera.htm.
[10] Lo que se fundamenta en que la modificación de los pilares estructurales también mejora las condiciones de vida de los internos.
[11] Antes de entrar a la evaluación del cumplimiento de las medidas propuestas, se hace referencia a las dificultades de evaluar medidas planteadas en términos muy generales, señalando como ejemplo la medida contemplada en el Programa de Gobierno, según la cual se construirán “cárceles dignas y modernas a través del sistema de concesiones” (p. 23).  Igualmente, se indican como dificultades el no funcionamiento con contendidos básicos de la página de transparencia activa, o la congestión de la línea del sistema OIRS (p. 33).
[12] Capítulo II del Programa de Gobierno, pp. 75: “Se concentrará la labor de Gendarmería exclusivamente en el resguardo de la seguridad en recintos carcelarios, liberando a la institución de las funciones de rehabilitación y reinserción que en la actualidad no desempeña satisfactoriamente. Éstas quedarían a cargo de la Subsecretaría de Prevención y Rehabilitación del Ministerio del Interior”.
[13] Entendemos que corresponderían a las siguientes medidas: creación de sistema de vigilancia mediante brazalete, conmutación a servicio comunitario en caso de no pago de multa, establecimiento de requisitos objetivo para la libertad condicional e indulto general; respecto de las cuales el informe consigna que se han ingresado proyectos al Congreso.
[14] No obstante se trata de un plan de 11 medidas, al igual que en el caso de las estructurales, aquí varias medidas contempladas por el Gobierno como una sola son subdivididas.
[15] El Informe afirma que varias medidas anunciadas no garantizan la consecución de las finalidades perseguidas. A modo de ejemplo, se define como meta el asegurar que la alimentación sea entregada de forma oportuna, caliente e higiénica, para lo cual se propone comprar termos y carros transportadores. Sobre el particular, el Informe señala que no sólo que “no están las compras en Chile Compra” y que “funcionarios de Gendarmería señalan que no hay adquisiciones en éste sentido”, sino que se agrega que  en caso de estarlo, ello no garantiza que la comida llegue en los términos deseados. Lo mismo se indica respecto del asegurar que cada interno reciba la ración correspondiente.
[16] Se podría decir del hacinamiento que éste corresponde a lo que Lorenz denomina “material relativamente independiente de la totalidad”; en: LORENZ, Konrad. “El todo y la parte en las sociedades animal y humanas: un examen metodológico”; en EL MISMO, Consideraciones sobre la conducta animal y humana, Barcelona: Plaza & Janés, 1980, pp. 157.
[17] No se puede olvidar que una regla que determina la medida de la pena no sólo incide en el flujo de ingresos al sistema penitenciario, sino que también condiciona el flujo de egresos: si se acuerda que la magnitud de la pena debe ser tal que con ella (por ejemplo) se asegure la vigencia cognitiva de la norma, luego no se podrá establecer una institución de egreso cuya aplicación suponga anular el efecto reestabilizador psicológico de la pena originalmente impuesta.
[18] Sobre la evolución de la teoría de la pena en Jakobs: CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de la pena de Günther Jakobs”; en: JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad, Trad: CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo; Navarra: Civitas, 2006, pp. 15 a 81.
[19] JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena, Trad: CANCIO MELIÁ, Manuel, Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 25. Al respecto: CANCIO MELIÁ y FEIJOO SÁNCHEZ, “Prevenir riesgos”, pp. 50.
[20] SILVA, Jesús. Del derecho abstracto al derecho real, Barcelona: InDret 4/2006, pp. 4.
[21] En una línea similar a la de este autor se encuentran también los trabajos de Hörnle: Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, FRANCHINI, María Belén; Buenos Aires: Fabián J. Di Plácido, 2003, pp. 118; “Distribution of punishment: The role of a victim’s perspective”; en: Buffalo Criminal Law Review, 1999, Vol. 3, pp. 175 a 209; “Offensive behavior and German penal law”; en: Buffalo Criminal Law Review, 2001, Vol. 5, pp. 255 a 278; “La protección de sentimientos en el STGB”, en: HEFENDEHL, Roland,  La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?, Trad: MARTÍN LORENZO, María; Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 383 a 399.
[22] Al respecto, como apunta con toda claridad Jakobs “si se reforma a un asesino para convertirlo en una persona pacífica -si es que ello es posible-, el trato con él -dicho de modo coloquial- no puede interpretarse de un solo trazo también como retribución de culpabilidad; pues la culpabilidad se retribuye a un responsable, mientras que se reforma al objeto de necesidades preventivas”; en JAKOBS, Sobre la teoría, pp. 13.
[23] VON HIRSCH, Andrew. “Proportionate sentences: a Desert perspective”; en: VON HIRSCH, Andrew; ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian. Principled sentencing. Reading on theory and policy, Oregon: HART Publishing, 2009, pp. 116 y 118.
[24] VON HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar, Trad: LARRAURI, Elena; Madrid: Editorial Trotta S.A., 1998, pp. 39 y 40. Se trata, en definitiva, de mantener los comportamientos predatorios dentro de límites tolerables; en VON HIRSCH, “Proportionate sentences”, pp. 117 y 118.
[25] Es decir, si se diera una pena adicional, que sólo tuviera carácter preventivo, entonces esa pena no expresaría reproche y no trataría al infractor como agente moral; en: VON HIRSCH. Censurar y castigar, pp. 44.
[26] VON HIRSCH, Andrew. “Seriousness, severity and the living standard”; en: VON HIRSCH, Andrew; ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian. Principled sentencing. Reading on theory and policy, Oregon: HART Publishing, 2009, pp. 144.
[27] Se parte por parcelar los intereses afectados por delitos y graduar distintos niveles de calidad de vida; en: VON HIRSCH. “Seriousness, severity…”, pp. 144 y ss. En igual sentido: EL MISMO. Censurar y castigar, pp. 64 y ss.
[28] VON HIRSCH. Censurar y castigar, pp. 72 a 76.
[29] De partida, como el mismo autor lo reconoce, su teoría se encuentra pensada primordialmente para casos de delitos contra víctimas comunes; así en: VON HIRSCH, Andrew; JAREBORG, Nils. “Gauging criminal harm: A living-standard analysis”, en: Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 11, pp. 33 y 34.

BIBLIOGRAFÍA

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• HÖRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, FRANCHINI, María Belén; Buenos Aires: Fabián J. Di Plácido, 2003, pp. 118.
• HÖRNLE, Tatjana. “Distribution of punishment: The role of a victim’s perspective”; en: Buffalo Criminal Law Review, 1999, Vol. 3, pp. 175 a 209.
• HÖRNLE, Tatjana. “La protección de sentimientos en el STGB”, en: HEFENDEHL, Roland,  La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?, Trad: MARTÍN LORENZO, María; Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 383 a 399 (pp. 478).
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• JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena, Trad: CANCIO MELIÁ, Manuel, Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 34.
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• SILVA, Jesús. Del derecho abstracto al derecho real, Barcelona: InDret 4/2006, pp. 6.
• VON HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar, Trad: LARRAURI, Elena; Madrid: Editorial Trotta S.A., 1998, pp. 181.
• VON HIRSCH, Andrew. “Proportionate sentences: a Desert perspective”; en: VON HIRSCH, Andrew; ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian. Principled sentencing. Reading on theory and policy, Oregon: HART Publishing, 2009, pp. 115 a 125 (pp. 389).
• VON HIRSCH, Andrew. “Seriousness, severity and the living standard”; en: VON HIRSCH, Andrew; ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian. Principled sentencing. Reading on theory and policy, Oregon: HART Publishing, 2009, pp. 143 a 147 (pp. 389).
• VON HIRSCH, Andrew; JAREBORG, Nils. “Gauging criminal harm: A living-standard analysis”, en: Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 11, pp. 1 a 38.