La sentencia Rol Nº 1881, en la que el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad deducido en contra del artículo 102 del Código Civil, ofrece abundante material de análisis (Véase relacionado). Entre esas materias, la cuestión central fue “si la aplicación del artículo 102 del Código Civil (…) infringe o no la garantía de igualdad ante la ley” (cons. 4º).
Lo que la sentencia dijo sobre el punto: nada. Pero…
La sentencia no se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 102 del Código Civil a la luz del principio de igualdad; soslayó la cuestión de fondo anteponiendo una objeción de forma. El requerimiento no se acogió, porque el precepto impugnado no resultaba decisivo para la resolución del asunto. Aunque la sentencia nada dijo sobre la constitucionalidad del artículo 102 del Código Civil, nueve de los diez ministros del Tribunal sostuvieron en sus votos particulares que era constitucional.
Igualdad, homosexualidad y matrimonio…
La cuestión central de la sentencia es, como ya se dijo, si la aplicación del artículo 102 del Código Civil es contrario al artículo 19 N° 2 de la Constitución. Para juzgar si la definición legal de matrimonio es contraria al principio de igualdad, es preciso determinar un término de comparación, porque la igualdad es una cualidad relativa. Es decir, el juicio de igualdad depende de las cosas que se comparen y en qué se comparen.
En este caso, los términos de la comparación ¿cuáles son?: Según el recurso de protección en que se originó el requerimiento de inaplicabilidad, los términos de la comparación son las personas, todas iguales en dignidad y derechos. El factor de la comparación (es decir, el aspecto bajo el cual se comparan) es el matrimonio (la posibilidad de contraerlo o de inscribir uno válidamente celebrado en el extranjero). Si todas las personas son iguales en dignidad y derechos, ¿por qué algunas pueden contraer/inscribir matrimonio y otras no?
El planteamiento de la controversia sobre el matrimonio heterosexual desde la perspectiva de la igualdad, no puede hacerse en términos tan simples como los que fundaron la demanda de protección. La igual dignidad y derechos de todas las personas no prueban que la definición del matrimonio del artículo 102 del Código Civil sea inconstitucional. La razón de fondo para demandar el reconocimiento legal de las parejas homosexuales –aunque no se explicite- es la protección de un bien contenido en esa clase de relación: porque hay algo valioso en ellas es que se reclama su reconocimiento legal. Para exigirlo, debe existir un bien que se desea proteger, y cuya desprotección frente a otro bien equivalente produce desigualdad y resulta injusta. Si la igualdad por sí misma (o la libertad sexual, o la privacidad, o el libre desarrollo de la personalidad) sirviera para justificar el matrimonio entre personas del mismo sexo, entonces no habría ninguna razón para limitarlo a dos personas. ¿Por qué, entonces, reservar el matrimonio para un hombre y una mujer sería contrario al principio de igualdad? En el fondo de la respuesta descansa la idea que, respecto del matrimonio, las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales representan un bien equivalente y, por lo tanto, excluir a las últimas del matrimonio es arbitrario.
Dejemos por un rato de hablar de matrimonio…
La esencia de la cuestión sometida al conocimiento del Tribunal Constitucional es si la heterosexualidad es una condición del matrimonio que discrimina arbitrariamente a los homosexuales. La decisión de esta cuestión depende de qué se entienda por matrimonio. Pero planteado así el asunto, la discusión se convierte en una guerra de trincheras: qué cosa lleve el nombre de matrimonio es, a fin de cuentas, una cuestión convencional. Lo que, en cambio, resulta valioso de discutir es si acaso existe alguna diferencia entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales que justifique un estatuto jurídico diferente, con independencia del nombre que le pongamos a cada cual.
¿Hay diferencias relevantes o no?…
La justificación de un estatuto jurídico propio de las parejas heterosexuales (el artículo 102 del Código Civil es una de las expresiones de este estatuto) depende de la existencia de diferencias relevantes con otras clases de parejas. Si hay diferencias relevantes entre ambos tipos de pareja, entonces la norma no es inconstitucional; y viceversa.
a) No hay diferencias relevantes
El Ministro Vodanovic, en su voto en contra, no reconoce diferencias que justifiquen un trato desigual entre las parejas heterosexuales y homosexuales. El punto de partida de su argumento es la naturaleza absolutamente convencional del matrimonio: “En primer término, no debe desatenderse que la institución matrimonial, como cualquier otra, es una construcción social histórica”. De aquí se sigue que la justificación de un estatuto diferenciado para las parejas homosexuales y heterosexuales depende de criterios esencialmente mutables en el tiempo: “Sus elementos esenciales [del matrimonio] no son, necesariamente, los de ayer ni serán forzosamente los de mañana”. La procreación, como diferencia justificadora de la desigualdad ante la ley de las parejas heterosexuales y homosexuales, ha perdido fuerza en el matrimonio actual. Hoy prevalecen en la definición del matrimonio “las finalidades propias de la vida en común. El objetivo esencial, más bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia recíproca” (punto 5 del voto).
Para el Ministro Vodanovic no existen diferencias de significación jurídica entre los supuestos del matrimonio heterosexual y homosexual. Antes bien, la comparación entre ambos “establece que se trata de supuestos de hecho similares, pues en ambos casos se trata de la unión de dos personas plenamente capaces, que pretenden formar una comunidad de vida para construir un proyecto común” (punto 5 del voto). Evidentemente, a esta conclusión le sirve como premisa una determinada concepción del matrimonio, sólo parcialmente explicitada. ¿Cuál es la autoridad de esta definición? ¿Cuál es su fuente?
b) Sí hay diferencias relevantes
El Ministro Bertelsen en su voto particular reconoce, entre los fines del matrimonio definido en el artículo 102 del Código Civil, el de la procreación como un elemento que justifica un estatuto propio de las parejas heterosexuales. Porque “sólo la unión carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreación”. De aquí que sea congruente una regulación que excluya a las parejas del mismo sexo (punto 6 del voto). Las diferencias entre el hombre y la mujer que posibilitan la procreación como fruto de la unión carnal o coito son motivo suficiente para definir un estatuto reservado para las parejas heterosexuales. Por esas diferencias entre el hombre y la mujer (que no existen entre los homosexuales), “no puede estimarse que [la definición del artículo 102 del Código Civil] constituye una diferencia arbitraria o caprichosa, sino fundamentada en las diferencias entre varón y mujer, que la ley, legítimamente, ha considerado y puede seguir considerando relevante para establecer que los contrayentes sólo pueden ser un hombre y una mujer” (punto 8 del voto).
El voto particular de la Ministra Peña también reconoce a la procreación una significación jurídica que justifica la existencia de una regulación propia de las parejas heterosexuales. Destaca la función decisiva que la procreación tiene para “la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo”. El legislador no puede desconocer que la existencia de la sociedad depende de la procreación, que es la única forma de que nuevos individuos vengan al mundo. Y la procreación es un proceso “que sólo puede ser logrado a través de la unión de dos células, masculina y femenina, como las que se encuentran en el acto carnal entre un hombre y una mujer” (punto 3º del voto). Luego, el acto carnal entre un hombre y una mujer es un hecho relevante que amerita un reconocimiento jurídico como el que le brinda el artículo 102 del Código Civil.
La posibilidad del coito justifica un estatuto jurídico separado…
Sería un error entender el matrimonio heterosexual como una institución cuya regulación jurídica se justifica única o principalmente por el acto sexual procreativo. También sería un error creer que es el coito lo que hace valioso el matrimonio heterosexual como unión entre dos personas. El coito es la forma en que se cumple naturalmente la función biológica de la reproducción sexual.
El coito es el primer paso del proceso procreativo; nuevos seres humanos comienzan a existir como resultado de este acto. Y con la existencia de un nuevo ser, se crean nuevas relaciones interpersonales (entre los padres y el hijo) y se modifican otras (de los padres entre sí). Estas nuevas situaciones no son irrelevantes desde la perspectiva del orden social. Las obligaciones morales que nacen a partir de la existencia de un nuevo ser humano, tienen una dimensión social relevante y, por eso, exigen un reconocimiento legal. La regulación legal de esta dinámica y su estructura es lo que tradicionalmente se ha llamado matrimonio. Puesto que la unión corporal que puede dar origen a un nuevo ser humano es exclusivamente entre un hombre y una mujer, la exclusión de las parejas homosexuales del marco regulatorio no es arbitraria. Esto es lo mismo que afirmar la conveniencia de un estatuto jurídico propio y específico para las parejas heterosexuales. Por el mismo motivo, se justifica un estatuto jurídico distinto para cada una de las dos clases de pareja.
El problema del reconocimiento legal de las parejas homosexuales…
Admitir que existen diferencias relevantes desde el punto de vista de su regulación jurídica, entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, no implica que las parejas homosexuales deban ser reguladas jurídicamente (por supuesto, tampoco se sigue que no deban serlo).
Es fácil incurrir en una confusión en este punto, porque la demanda de protección desde donde se promovió el requerimiento de inaplicabilidad –y algunos votos particulares- identifica el matrimonio con la única forma de reconocimiento y protección legal de las parejas, cuando en realidad son dos cosas distintas. Como consecuencia de esta identificación, se superponen el supuesto carácter discriminatorio del artículo 102 del Código Civil con la ausencia de reconocimiento y protección de las parejas homosexuales. Pero son dos cosas distintas. Afirmar la constitucionalidad del artículo 102 del Código Civil no implica necesariamente negar el reconocimiento legal de las parejas homosexuales. Son dos cuestiones distintas que deben ser tratadas separadamente.
RELACIONADOS
* Matrimonio igualitario: La hora de la Corte de Apelaciones…
* Efectos de las uniones civiles: un análisis comparado…
* Matrimonio homosexual y derechos fundamentales…