En fallo unánime, la Corte Suprema acogió recurso de casación y rechazó declaración de susceptibilidad de adopción de niña con residencia de organismo colaborador del Servicio Nacional de Menores (Sename) y cuya madre presenta una discapacidad que no le ha impedido generar apegó con su hija.
La sentencia sostiene que previo al análisis que se haga en relación a la transgresión de las normas que el recurso estima infringidas, resulta necesario destacar el contexto en que se desarrolla la controversia sometida al conocimiento de este tribunal, que fluye de los hechos establecidos en el proceso, y que evidencia las múltiples formas de discriminación a que se ha visto expuesta la madre de la niña a través de su vida, como mujer discapacitada, en situación de pobreza y víctima de violencia, lo que ha lesionado gravemente su dignidad como persona e impedido que pueda disfrutar plenamente y, en condiciones de igualdad, de todos los derechos y libertades que la Convención Internacional de Derechos de las personas con Discapacidad hoy pretende asegurarle.
La resolución agrega que esta es una realidad a la que -según la propia Convención reconoce- las mujeres y niñas con discapacidad con frecuencia se ven expuestas, en especial, al riesgo mayor de sufrir violencia, abusos, abandono o trato negligente, y que en gran medida se encuentra vinculada a las barreras que la sociedad impone, producto de una actitud prejuiciosa que evita e impide su plena participación en sociedad, en condiciones de igualdad con los demás y que termina por normalizar una conducta que las excluye o deja en el abandono, que no las ve ni toma en cuenta sus capacidades ni su dignidad como personas.
A continuación, el fallo indica que a la hora de evaluar, entonces, si los órganos del Estado cumplieron con su deber de apoyar a los padres para que la niña se mantenga en su núcleo de origen, se observa que éstos cumplieron con las cargas impuestas, fundamentalmente la madre, quien se apegó estrictamente a lo solicitado, evidenciando progresos en cuanto a su desempeño, no obstante las limitaciones propias de su discapacidad. Como ha quedado establecido, ella posee una discapacidad que -debido a la historia vital que el fallo describe- ha afectado su independencia y autonomía, careciendo de redes de apoyo, familiares o externas, que puedan contribuir en el cuidado de la niña. En ese contexto, resulta manifiesto que no era suficiente ofrecerle programas destinados a fortalecer sus habilidades parentales -los que de hecho realizó íntegramente, sin lograr los estándares esperados para estimarla habilitada para tener el cuidado de la niña- sino que era crucial, trabajar aquellos aspectos particulares que dada su condición necesitaba fortalecer y, ante la carencia de un entorno social que pudiera colaborar en la crianza, proporcionarle derechamente la asistencia necesaria para desempeñar esa responsabilidad, dimensión que no consta haya sido explorada por los órganos intervinientes.
Añade que la situación descrita evidencia que las decisiones tomadas no fueron acertadas, puesto que no se hicieron cargo de que la madre necesitaba programas especiales, que permitieran un mayor desarrollo de su autonomía y que, además, ambos padres requerían ser sometidos a un trabajo que visibilizara la violencia ejercida por el varón en relación a su pareja y modelara una conducta respetuosa de su condición como mujer y de sus limitaciones cognitivas, con miras precisamente a generar herramientas que potenciaran una nueva forma de relacionarse. La falta de previsión inicial de los requerimientos concretos de los padres de la niña, pudo ser reparada durante el largo tiempo en que ésta ha estado institucionalizada, en la medida que hubiera existido un seguimiento y control del desarrollo del programa, con ánimo cierto de crear las condiciones apropiadas para que la niña pudiera permanecer al cuidado de sus padres, especialmente al ser notorios los esfuerzos de la madre por superar sus competencias y el vínculo de afecto generado en relación a su hija, no obstante, los resultados observados dan cuenta de que aquello no se verificó.

Incumplimiento del Estado

Para el máximo Tribunal en tal circunstancia, cabe concluir que el Estado -a través, en este caso, de los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores- no ha cumplido con el deber que le imponen no solo las normas internacionales indicadas en el recurso, sino aquellas relativas a la protección de las personas con discapacidad y también las de derecho interno que regulan las obligaciones de dichos organismos en relación al apoyo y orientación que deben prestar a la familia de origen del menor, en el contexto de un proceso de adopción (artículo 7 de la ley 19.620).
Luego, afirma la resolución que  corolario de lo anterior es que, si bien la sentencia impugnada -consciente de la complejidad del asunto- ha buscado una modalidad inédita para evitar la separación definitiva y total de la niña con sus padres, ha obviado el mandato que el artículo 1°, en relación al artículo 15 de la ley 19.620 le imponen, en el sentido de dar curso a la susceptibilidad de adopción sólo cuando se hubieren agotado las medidas que permitan la permanencia de la niña en su familia de origen, como consecuencia del principio de subsidiariedad de la adopción, en virtud del cual ésta debe operar una vez que se concluya que la familia de origen está imposibilitada de brindarle afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades de todo orden.
Ahonda sobre la responsabilidad estatal que es cierto que la sentencia resuelve apremiada por el dilema de que esperar cambios en la aptitud de los padres prolongará una ya larga institucionalización a que se ha visto sujeta la niña, sin embargo, actuar de ese modo permite, de alguna manera, que el Estado no asuma la responsabilidad que le cabe en el desarrollo de políticas y programas apropiados para lograr que los niños y niñas que son hijos o hijas de un padre o madre con discapacidad se mantengan en el núcleo familiar de origen, aceptando, como ocurre en este caso, que se continúe discriminando a una mujer por el sólo hecho de su discapacidad, a lo que se suma su situación de pobreza y vulnerabilidad, al impedir que tenga acceso a programas que le permitan desempeñar las labores de crianza de su hija, lo que lesiona su dignidad como persona.
Con relación a una eventual infracción del interés superior de la niña, en el caso concreto, la Corte Suprema sostiene que cabe señalar que si bien prima facie podría entenderse que, en las condiciones actuales, el mayor beneficio lo obtendría haciendo lugar a la susceptibilidad de adopción, dado el tiempo de institucionalización y el peligro de que sufra algún daño involuntario de ser entregada a sus padres, es lo cierto que al no haberse agotado las posibilidades de trabajar con la familia de origen para que se mantenga a su cuidado, acoger la susceptibilidad significa hacer cargar a la niña con la negligencia del Estado, en el sentido que se le priva de la posibilidad de crecer en el seno de su familia y, en especial junto a su madre, a quien reconoce y con quien ha desarrollado un vínculo de apego, lo que ciertamente lesiona o es contrario a su interés superior, sobre todo teniendo presente las especiales condiciones que comparecen en la especie, cual es que los padres -y fundamentalmente la madre- han demostrado un genuino interés en mantener y desarrollar el vínculo con su hija, y que la propia sentencia impugnada descarta todas las causales invocadas por la institución solicitante que dicen relación con la negligencia de sus padres y sólo valida la última, residual, que se refiere a cualquier otra situación que ponga en riesgo moral o material a la niña, no obstante advertir que en ningún caso sería proveniente de la voluntad de sus padres.
Concluye que en consecuencia, apartar a la niña del cuidado de éstos, no contribuye a satisfacer su interés superior, en la medida que clausura el desarrollo de una opción que le puede permitir ser restituida a su entorno familiar, y conectar con sus raíces, siempre que el Estado cumpla con su responsabilidad de prestarle la asistencia que requiere", concluye.

Vea texto íntegro de la sentencia

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