En los Estados Unidos se ha diseñado e implementado, en los últimos 230 años, una peculiar y original forma de republicanismo-constitucional, que ha inspirado hasta el día de hoy a todo su sistema institucional, el que ha logrado hacer convivir, de un modo particular, con los valores de la democracia liberal. Esta idea preliminar, se resume muy bien en la siguiente cita: “En la historia de los Estados Unidos de Norteamérica, existen dos tendencias que marcan sus antecedentes constitucionales. Por un lado, el derecho ciudadano se estructuró por medio de límites al poder, ligado a una concepción libertaria de la filosofía liberal. Por otro, la estructura constitucional originaria influenciada por el temor de los «framers» a un gobierno de mayoría popular que pudiera oprimir los derechos adquiridos ­tal como concebía Alexis de Tocqueville al gobierno democrático, incorporó elementos antidemocráticos que perduran hasta hoy, impidiendo la formación de consensos amplios dentro y fuera del ámbito de los poderes constituidos”.[1]
Si nos situamos en el contexto de la elección de Presidente y Vicepresidente -que es lo que motiva principalmente esta columna-, la Constitución de 1787 regula este procedimiento electoral en el art. 2º, Sección 1ª, y en la Enmienda XII (agregada a la Constitución en 1804 y que modificó el procedimiento del art. 2º, Sección 1ª); el cual, en consecuencia, no es posible cuestionarlo pues aparece definido en la misma Constitución. En efecto, como bien es sabido, esta elección es indirecta, pues se realiza a través de Colegios Electorales, que, como lo establece la Sección 1ª: “Cada estado designará, del modo que lo establezca su propia legislatura, una serie de electores igual al número total de senadores y representantes a los cuales el estado puede tener derecho en el Congreso”.
Citando a Corwin, “se suponía que los miembros de estos organismos ejercerían sus juicios individuales en la elección de un Presidente y Vicepresidente, pero después de 1796 los electores no han sido más que representantes disciplinados de su respectivos partidos”.[2] La palabra “designará” ha implicado en la práctica el más amplio poder de determinación de los electores por los estados federados, pero “en la actualidad los electores son designados universalmente por el voto popular, con arreglo a los padrones que abarcan la totalidad del estado. El resultado es que el candidato triunfante puede alcanzar bastante menos que la mayoría, o incluso que la pluralidad del voto popular”. [3] Por ello es perfectamente factible, a nivel constitucional, que un candidato sea elegido en el cargo solo cuando haya alcanzado la mayoría en el “Colegio Electoral” (actualmente de un total de 538 electores) y que obtuviera, a su vez, menos de la mayoría del voto popular en todo el país. Así entendido, se trataría de un procedimiento a primera vista “poco democrático”, de ahí que en los Estados Unidos la reforma del Colegio Electoral es una cuestión que está siempre en discusión. Sin embargo, tiene un sólido fundamento en la creencia de los Creadores de la Constitución, de que los estados de la unión nunca fueran víctimas de la tiranía de la mayoría. De ahí que, dentro de esta peculiar concepción, el voto popular puede influir (directa o indirectamente), pero los miembros del Congreso pueden nombrar finalmente al Presidente y Vicepresidente que crean más convenientes. Expresado de otro modo, el voto popular es indicativo del sentir del pueblo, influye, pero no es vinculante, pues los miembros del Congreso designan en definitiva al Presidente y Vicepresidente, certificando para ello quienes son los ganadores.
Reafirmando esta trascendental atribución del Congreso, como indica también Corwin, “ante la proposición de que los Electores son funcionarios estaduales, la Corte [Suprema Federal] ha ratificado el poder del Congreso [Federal] de proteger a los ciudadanos que están autorizados a votar para prestar ayuda y apoyo según métodos legales a la elección de cualquier persona legalmente calificada como Elector Presidencial; y su poder de proteger la elección de electores del fraude o la corrupción”. [4] Si no tiene este poder, ha dicho la Corte Suprema Federal, “queda impotente ante los dos grandes enemigos naturales e históricos de todas las repúblicas, la violencia franca y la corrupción insidiosa”.[5] Reforzándose con ello, el carácter republicano-constitucional y no necesariamente “democrático” de los Estados Unidos. Los Padres Fundadores dejaron todo bien atado, contra cualquier estrategia totalitaria en el futuro. Así, Hamilton en El Federalista número 68 no vacilaba en “(…) afirmar que si su modo no es perfecto, es por lo menos excelente”, pues está destinado a garantizar que la elección de Presidente se encuentre a cargo de “un pequeño número de personas”, eminentemente apropiadas para realizar una selección sensata y evitar “las camarillas, la intriga y la corrupción”. [6]
A la luz de lo que prescribe la Enmienda XII, veamos que puede acontecer el próximo día 6 de enero. Según se indica en esta norma constitucional: “El presidente del Senado [actualmente el Vicepresidente Pence] en presencia del Senado y de la Cámara de Representantes abrirá todos los certificados y se contarán los votos [en orden alfabético]. La persona que reciba el mayor número de votos para Presidente será Presidente (…); y si ninguna persona tiene dicha mayoría [270 votos electorales] (…) la Cámara de Representantes elegirá inmediatamente, por papeleta, al Presidente. Pero al elegir al Presidente los votos se recibirán por estados, y la representación de cada estado tendrá un voto (…), y para proceder a la elección será necesario una mayoría de todos los estado”. Por otro lado, se establece que: “La persona que reciba el más elevado número de votos como Vicepresidente será Vicepresidente, si dicho número es una mayoría del número total de electores designados; y si nadie alcanza una mayoría, entonces el Senado elegirá al Vicepresidente entre las dos personas que hayan recibido mayor número de votos en la lista; un quórum con ese propósito consistirá en dos tercios del número total de senadores, y una mayoría del número total será necesaria para realizar la elección”. La importancia de la norma constitucional transcrita, cobra especial relevancia al momento de activarse la denominada “Elección Contingente”, pues podría eventualmente acontecer, que ninguno de los candidatos, tanto a Presidente como a Vicepresidente, obtengan la mayoría necesaria para ser elegidos en dichos cargos.
Lo anterior podría ser probable que acontezca, pues al momento de certificarse la elección en los respectivos estados, hubo 7 de ellos (Pensilvania, Georgia, Michigan, Winsconsin, Arizona, Nevada y Nuevo México: todos los cuales representan 84 votos electorales) que han emitido dos listas de electores, pues los legisladores de dichos estados no se han puesto de acuerdo al momento de efectuar la certificación, debido principalmente a una serie de denuncias de irregularidades en el proceso electoral que se están investigando (por ejemplo, Pensilvania ha emitido 20 votos electorales para Trump y 20 votos electorales para Biden). Ello puede dar lugar a que, en la sesión conjunta del Congreso del 6 de enero, se presenten objeciones a los electores de dichos estados (“empatados”), para lo cual deben ser capaces de fundamentar motivos válidos de por qué los electores de esos estados no deben ser aceptados. Si estas objeciones se dan por segunda vez, ya sea por un Senador o por un Representante, ambas cámaras se verán obligadas a ir a una sesión a puertas cerradas en donde tratarán de llegar a un acuerdo en torno a los electores objetados de esos estados en disputa. Podría eventualmente suceder, debido a la mayoría republicana en el Senado, que se anulen los votos electorales de los 7 estados en disputa, con lo que podrían desaparecer 84 votos electorales. Esto provocaría que ni Trump ni Biden consigan alcanzar la mayoría necesaria de votos electorales (270) para ser elegido Presidente.
Cumplida la hipótesis precedente, se activaría la XII Enmienda en el contexto de la “Elección Contingente”. Aquí cabe recordar que para la elección de Presidente su designación le correspondería a la Cámara de Representantes, cuyos “votos se recibirán por estados, y la representación de cada estado tendrá un voto” (será presidente quien tenga la mayoría en los 50 estados); y para la elección de Vicepresidente la designación le corresponde al Senado, por la mayoría de sus miembros (100 senadores). Al contrario, existiendo la mayoría necesaria de votos electorales (270 mínimo de un total de 538) para la elección de Presidente y Vicepresidente, no tendría lugar el mecanismo de la “Elección Contingente”, debiendo ser ratificado por el Congreso el candidato (en este caso Biden) que el Colegio Electoral le había otorgado la victoria no definitiva.
Hay que estar muy atentos, entonces, a lo que acontezca en la sesión conjunta del Congreso de los Estados Unidos del próximo 6 de enero. Pues, de conformidad a todo lo argumentado, no está dicha aún la última palabra. (santiago, 28 diciembre 2020)
 
[1] Silva, Beatriz (2004). Dahl, Robert. 2003. ¿Es democrática la Constitución de los Estados Unidos?: (Edición en español por Pablo Gianera). Fondo de Cultura Económica, 187 pp.. Revista de ciencia política (Santiago), 24(1), 234-236. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-090X2004000100013 [visitada con fecha 26 de diciembre 2020]
[2] Corwin, Edward (1987). La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual. Editorial Fraterna, Buenos Aires, 743 pp., p. 202.
[3] Corwin (1987) 202.
[4] Corwin (1987) 204.
[5] Burroughs v. U.S., 290 U.S. 534,545 (1934).
[6] Corwin (1987) 583.