Un reclamo escuchado desde el denominado “estallido social” se relaciona con los precios de los medicamentos y la conveniencia de regularlos, lo que anticipa un debate general en la discusión de una la nueva Constitución Política.
Aunque recién mediante la reforma constitucional de 1967 se incorporó como limitación al derecho de propiedad su función social, lo cierto es que durante todo el tiempo de vigencia de la Carta Fundamental de 1925 hubo fijación de precios de bienes y servicios de primera necesidad provistos por particulares, la cual se establecía, por disposición de una ley ordinaria, mediante decretos supremos del Ministerio de Economía. En diciembre de 1973, rigiendo formalmente la misma Constitución, se dictó el Decreto Ley N° 211, que mantuvo vigentes “las disposiciones legales y reglamentarias que confieren a las autoridades atribuciones (…) que se refieren a la fijación de precios máximos y control de su cumplimiento”[1].
Sin embargo, a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, particularmente con base en el texto que consagra el derecho de propiedad y, también, en la garantía constitucional del art. 19 N°21, que asegura el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, se ha impuesto el criterio doctrinario de una mayor excepcionalidad de la fijación de precios, por la autoridad.
Tal ha sido la doctrina contenida en la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, creada por el DL N° 211, y en la de su sucesor legal, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC). Aquella Comisión, al establecer que la fijación estatal de precios es materia de ley, lo hizo fundada en que la determinación del precio de un bien provisto por un actor privado “es un atributo esencial del dominio”[2]. Por su parte, el actual Tribunal ha considerado que “la regulación tarifaria es una medida excepcional en nuestro derecho”[3].
Pero, en los cuarenta años de vigencia de la actual Constitución, también ha quedado asentado que tal excepcionalidad es posible, particularmente en cuanto se refiere a los denominados mercados “imperfectos”, principalmente de carácter monopólico y oligopólico, en los cuales un actor económico puede imponer precios sin mayor contrapeso competitivo. Así ha ocurrido, por mandato de la Ley, en los casos de los servicios de telecomunicaciones, energía eléctrica y agua potable. Pero también el legislador ha establecido regulación de precios en mercados no monopólicos u oligopólicos, como el de las universidades, y el TDLC ha hecho lo propio, a modo de sanción a abusos de posición dominante o de subsanación de prácticas anticompetitivas, como fue la restructuración de los precios de carga aérea en el caso de LAN Airlines[4], o bien, como condición para la fusión de grandes empresas, en el caso de VTR y Metrópolis[5].
El tema ha sido objeto, asimismo, de permanente debate académico, en el cual se han confrontado posiciones doctrinarias diversas. Hay autores que, a fuer de restrictivos, sostienen que la Constitución “no tolera la fijación de precios en la economía, ni siquiera por ley”, salvo para los mercados monopólicos o los servicios públicos objeto de concesión, que no se prestan mediando competencia, o bien “encontrándose decretado un estado de excepción constitucional”, y llegan a afirmar que respecto a esta interpretación restrictiva existiría “un supuesto consenso”[6]. Incluso, los hay que extienden tal intolerancia constitucional a la fijación de precios bajo estado de catástrofe, sosteniendo que ello significaría “una interpretación muy amplia de la norma”[7]. También autores mayormente moderados, si bien aceptan la fijación de precios en los mercados monopólicos, advierten que en aquellos que no lo son tal fijación importaría “una inconstitucionalidad incierta”[8].
En cambio, para otros publicistas, la fijación de precios no solo procedería en caso de mercados faltos de competencia sino, también, frente a necesidades específicas “de interés público”, como la educación superior, en que “se otorga una ayuda estatal que paga en su totalidad el costo”[9]. Es más, hay constitucionalistas para quienes, en general, en caso de interés público, se podrían fijar o “congelar los precios mediante la aplicación de la ley, a través del articulo 19 número 24 inciso segundo de la Constitución, que permite limitar y obligar el derecho de propiedad con fines de función social”[10].
En conclusión, no existe consenso sino diversas opiniones sobre la constitucionalidad de la fijación de precios, en el actual marco constitucional.
El Derecho comparado es fuente de interesante información sobre la materia. Tanto la Ley Fundamental de Alemania, madre de la economía social de mercado, como la Constitución francesa y las de España y México permiten al legislador fijar, controlar o regular precios y márgenes de comercialización.
Como anticipáramos, en la Convención Constitucional, el debate sobre la regulación estatal de precios se dará en el contexto del debate mayor sobre el orden público económico, pero constituirá uno de sus capítulos más importantes. Dicho contexto comprende definiciones sobre los límites del derecho de propiedad y de la actividad económica de los particulares, en relación con los derechos económico-sociales, así como sobre el rol del Estado en la economía y la magnitud de su poder regulatorio. En el fondo, se producirá el debate ausente en la elaboración de la Constitución de 1980 entre, de un lado, los partidarios de un Estado de Derecho “neoliberal” que, por norma general, renuncia a la generación o gestión de empresas estatales y limita al máximo la regulación estatal de la actividad económica; y, del otro, los promotores de un Estado Democrático Social de Derecho concebido como posible gestor económico y empresarial, guardián de la función social del derecho de propiedad, en términos de satisfacción progresiva de los derechos económico-sociales, artífice de límites a la libertad económica y regulador de su ejercicio.
Del resultado de este debate surgirán definiciones sobre el control legislativo y administrativo de los precios de bienes y servicios que proveen los privados, entre ellos los medicamentos, especialmente aquellos para el tratamiento de enfermedades prevalentes. (Santiago, 23 diciembre 2020)
 
[1] Art. 5°, inciso segundo, DL N° 211.
[2] Comisión Resolutiva, Resolución N° 531, de 1998.
[3] TDLC, Informe Nº 12/2015. Santiago, diez de marzo de dos mil quince.
[4] SENTENCIA Nº 55/2007
[5] Resolución Nº 1/2004 –TDLC, de 25 octubre de 2004
[6] Fermandois Arturo, García, José. “Compatibilidad entre el derecho a la libre contratación y la fijación de salarios por ley. Revista Chilena de Derecho, Vol. 37 N° 2, pp. 343 – 376 [2010].
[7] Jordán, Tomás. La Tercera, 6 de marzo de 2020.
[8] Harris, Pedro. La constitucionalidad de la fijación de precios en el mercado-A propósito del arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles. Biblioteca del Congreso Nacional, 2019.
[9] Agüero Francisco, Informe en Derecho: límites constitucionales a la fijación de precios de medicamentos.  https://prolmed.cl/estudios (27.07.2020)
[10] Couso, Javier.https://www.latercera.com/politica/noticia/fact-checking-constitucional (27.07.2020)