Una vez más la iniciativa que pretende consagrar escaños reservados en favor de los Pueblos Indígenas y Tribales del país, estuvo marcada por otro punto crítico en su discusión. Tanto la tesis que postuló el carácter de supernumerarios –que comenzó aumentando la lista de Convencionales en 24, luego en 18, reduciéndose enseguida a 9, hasta quedar en 0– como la que redistribuye el número original de 155 escaños, apartando de ellos 15 –en definitiva 17 + 1– con un fin específico, tardaron en generar el suficiente consenso como para que a la futura Convención Constitucional se integre a todos quienes aspiran a ser parte de este inédito diálogo republicano que terminará probablemente con un nuevo Texto Político.
Mucho se ha escrito sobre los escaños reservados en favor de Pueblos indígenas y tribales, no obstante, en este debate se ha echado de menos una tesis que, desde una mirada estructuralista y al margen de una historia siempre tan teñida de sangre, proporcione razones filosóficas y jurídicas que, al amparo de las reglas democráticas, demuestre la pertinencia, o incluso la razonabilidad que para una sociedad liberal supone la convivencia armónica de todos sus pueblos.
De todas, una de las materias con mayor controversia ha sido el tratamiento jurídico del Pueblo Afrodescendiente.
En el marco de la tramitación del proyecto que modifica la Carta Fundamental reservando escaños, hace unos días la autoridad afirmó que un trato legislativo diferenciado –con votaciones separadas, priorizando los 17 escaños para indígenas– se justifica en razón de que el pueblo afrodescendiente es un “…pueblo que está en Arica, es un pueblo no originario, no indígena propiamente tal, sino que un pueblo tribal, reconocido por el Estado de Chile, pero que está sin Censo, no sabemos cuántos son, no tenemos registros, no tenemos capacidad de calificarlos propiamente tal y tenemos un sin número de complicaciones”. Así lo planteó la Ministra de Desarrollo Social, Carla Rubilar.
La Ministra yerra. Y lo hace por tres razones.
La primera razón es muy sencilla y trata sobre ponernos de acuerdo en conceptos básicos –en especial si se pretende un diálogo constituyente fructífero– que para muchos significan lo mismo, pero que no es así: es lo que ocurre con las voces “indígena” y “originario”.
Por de pronto, la voz indígena alude a la calidad de “originario del país de que se trata”. Es común, entonces, hablar de indígenas de Chile, de México o Paraguay. En cambio lo originario referencia con mayor énfasis a la procedencia vinculada a un lugar determinado. En consecuencia, usted podría ser originario de un lugar, pero no necesariamente indígena.
El punto es que todos los pueblos son originarios, en el sentido de que todos pertenecen a un lugar o proceden de uno determinado[1].
Por eso es que si bien el Pueblo Afrodescendiente no es indígena, sin embargo, es un Pueblo originario.
Y justamente por no ser indígenas, es que el Convenio 169 de la OIT utiliza dos fórmulas para reconocer a los Pueblos con presencia en países independientes: indígenas y tribales. Es en la segunda categoría que emplea el Convenio en la que se comprenden los afrodescendientes –son tribales–, sin que por ello dejen de ser originarios.
En segundo lugar, la categoría de Pueblo Tribal no desmedra su estatuto frente a los Pueblos Indígenas.
Los fundamentos que proporciona la ley 21.151[2] y el Convenio 169 de la OIT, permitirán justificar la ausencia de razonabilidad que supone el trato legislativo disociado que se ha conferido al escaño afrodescendiente.
En efecto, la propia ley 21.151 en su artículo 1° reconoce al Pueblo Afrodescendiente chileno como pueblo tribal, al tiempo que lo hace también con su  identidad cultural, idioma, tradición histórica, cultura, instituciones y cosmovisión.
La misma ley conceptualiza al Pueblo Afrodescendiente como un “…grupo humano que, teniendo nacionalidad chilena en conformidad a la Constitución Política de la República, comparte la misma cultura, historia, costumbre, unidos por la conciencia de identidad y discurso antropológico, descendientes de la trata trasatlántica de esclavos africanos traídos al actual territorio nacional entre los siglos XVI y XIX y que se autoidentifique como tal”[3].
Y en un aspecto que resulta trascendente para toda esta discusión, y en el que la norma simplemente redunda, por cuanto el solo estatus de tribal era ya bastante frente al Derecho Internacional, la ley en su artículo 5° declara que el Pueblo Afrodescendiente tiene derecho a ser consultado mediante el Convenio 169 de la OIT, cada vez que se prevea dictar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
De más está decir que no es sólo el derecho a la consulta[4] –al hablar sobre este derecho hay que hacer una necesaria distinción entre “Consulta Indígena” y “Consulta Afrodescendiente”–, sino que todo el Convenio 169 es aplicable al Pueblo Afrodescendiente, en los mismos términos que a los Pueblos Indígenas del país.
Se desacredita, por lo tanto, la existencia de un estatuto diferenciado como premisa para otorgar un trato legislativo distinto a uno u otro Pueblo.
Un tercer argumento, consistiría en la dificultad para catastrar a la población afrodescendiente[5] y,  a partir de ahí, formar un padrón electoral.
Durante la discusión de la ley 21.151 se tuvo a la vista la primera encuesta de caracterización de la población afrodescendiente realizada el año 2013 por el Instituto Nacional de Estadísticas, cuyos resultados arrojaron un total de 8.415 afrodescendientes. Hoy se estima que el número estaría entre los 10.000 a 12.000 habitantes, esto es, cerca de un 5% de la población que integra la Región de Arica y Parinacota. Como se ve, un número bastante acotado en términos humanos y territoriales para determinar, al menos preliminarmente, el número de electores.
Y si la explicación para el trato legislativo diferenciado estuviera en las dificultades para conformar el respectivo padrón electoral, ¿por qué, entonces, tratándose de los Pueblos Indígenas se le encomendó al Servel la tarea no menor de, literalmente, auscultar los registros de diferentes servicios públicos para identificar con precisión la base de quienes formarán parte del electorado indígena?
Según se advierte, cuesta encontrar razones jurídicas para descartar de la Convención Constitucional al Pueblo Afrodescendiente.
Fue el peso de consideraciones históricas y antropológicas las que llevaron a reconocer la existencia del pueblo afrodescendiente en la letra de la norma; obviar esta obligación no parece lo más sensato ni tampoco cumple con los estándares internacionales vigentes en la materia. Podremos estar de acuerdo o no con ella, algo que no tiene, en verdad y a estas alturas, ninguna importancia jurídica: el Derecho está para cumplirse, y no para que a partir de una relectura normativa –común en estos tiempos– se creen figuras reñidas con el Estado de Derecho, muy lesivas para una Democracia. (Santiago, 14 diciembre 2020)
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[1] José Bengoa diferencia el mismo concepto de indígena (del latín indigéna) entregado por la Real Academia de la Lengua, de lo étnico y de pueblo. Étnico, del griego “ethnós” y que significaría directamente “pueblo”, se define por el diccionario como “perteneciente a una Nación o Raza”. En cambio pueblo dice relación con la palabra latina “populus”, cuyo significado alude un “conjunto de personas de un lugar, región o país”. Concluyendo este autor que “los tres conceptos están íntimamente cruzados, aunque lo indígena se refiere con mayor énfasis a los orígenes”.
[2] Publicada en el Diario Oficial el 16 de abril de 2019.
[3] Sobre este concepto, el Senador Huenchumilla manifestó durante la tramitación de la ley: “Yo debo entender que estamos excluyendo el siglo XIX y que fueron traídos no en ese siglo, porque, de lo contrario, significaría estar reconociendo a un pueblo tribal que llegó después de la formación del Estado, lo cual daría pie, probablemente y en teoría, a que surgieran grupos de inmigrantes de otras partes del mundo que también alegaran su condición de pueblo tribal, que tal vez podrían tener, aunque en otras condiciones”. Historia de la Ley N° 21.151, Discusión en Sala. Biblioteca del Congreso Nacional, Pág. 6.
[4] Uno de los temas que ha circulado, es sobre si esta reforma constitucional que incorpora escaños reservados debe o no ser consultada a los Pueblos interesados. Para algunos, desde el momento que el deber impuesto al Estado consiste en consultar medidas legislativas o administrativas, al Órgano Constituyente Derivado no le sería exigible hacerlo, lo que por lo demás –agregan–, quedaría subsanado con los escaños reservados en la Convención y con el Plebiscito Constitucional de salida. Si fuera así, entonces, ¿cuáles serían los criterios –por cierto jurídicos– para descartar el escaño afrodescendiente?
[5] El artículo 7° de la ley compromete al Estado –aunque la norma habla de “podrá”– dictar uno o más reglamentos en el plazo de un año desde su publicación para, entre otras cosas, incluir en los censos de la población nacional al pueblo tribal afrodescendiente chileno. Empero, a casi dos años desde la entrada en vigencia de la norma, el reglamento sigue sin dictarse.