Abordo cinco temas claves del próximo proceso constitucional; aportando mi opinión al respecto:
1. EL ÓRGANO CONSTITUYENTE:
En el artículo 130 de la Constitución en lo referente a la segunda cédula dice lo siguiente: ¿Qué tipo de órgano debe redactar la Nueva Constitución? Se obliga al elector a elegir entre una Convención Mixta Constitucional o una Convención Constitucional a secas. Una tercera opción es descartada, esto es, que fuesen los órganos colegisladores
corrientes los que redactaran la Nueva Constitución. Ya el 12 de noviembre de 2019 en la carta enviada al director de La Segunda (no publicada) hice presente la necesidad de esta tercera opción. Tal opinión apareció en mi muro de Facebook en esa fecha. Esta opción consistía en convertir al Congreso en Constituyente. Ahora bien, un Congreso con facultades constituyente hoy por hoy ya existe, en conformidad a los artículos 127, 128 y 129 de la Constitución de 1980. Un Congreso Constituyente dotado o no de nuevas facultades y con el quórum que se estableciera, perfectamente pudo ser una opción válida y debió ser sometida a plebiscito. En gran parte, la no consideración
de esta opción se debió a los titubeos del Gobierno. El Ejecutivo de una posición de solo reformar la Constitución, pasó a aceptar una Nueva Constitución y al proponer un Congreso Constituyente no mantuvo esa propuesta, ni definió sus términos. Por muy mal evaluado que sea el Congreso se ha recurrido a él como Constituyente en
casos recientes, como la propia ley de reforma Constitucional Nº 21200 publicada el 24 de diciembre 2019 y la reforma constitucional ad casum para el retiro del 10% de los fondos previsionales, la ley de reforma constitucional 2.1216 acerca de la paridad de género para el proceso constituyente publicada el 24 de marzo de 2020 etc. Esto prueba que, habiendo voluntad política de concertar acuerdos, el Congreso como Constituyente era una opción capaz de llegar a cosas nuevas. Y es altamente probable que una parte substancial de los votantes que eligieran la opción “Rechazo”, habrían votado por un Congreso Constituyente.
2. ELEMENTOS QUE NO SE RESALTAN:
a) El quórum de ⅔ es de ⅔ convencionales en ejercicio. Normalmente se habla de los ⅔, pero se deja de lado el que son de los convencionales “en ejercicio”. De ello deriva que bastaría que ⅓+1 no asistiera a la votación para que no pudiera aprobarse una norma.
b) El plazo en que los convencionales deben formular una propuesta de texto es de nueve meses, contados desde la instalación, el que podrá prorrogarse, por una sola vez, por tres meses. (Artículo 137) c) Tampoco se resalta que la Constitución de 1980 sigue vigente hasta la publicación en el Diario Oficial de la Nueva Constitución. El artículo 135 inciso segundo dice: “Mientras no entre en vigencia la Nueva Constitución en la forma establecida en este epígrafe, esta Constitución seguirá plenamente vigente, sin que pueda la Convención negarle autoridad o modificarla”. “La palabra “epígrafe” está mal utilizada ya que epígrafe significa “título o enunciado del contenido de un artículo o de parte de él”, pero no el contenido mismo del artículo o capítulo. Debió decirse “en la forma contenida bajo este epígrafe”. d) La entrada en vigencia de la Nueva Constitución está fijada en el artículo 142: “Dicho texto será publicado en el Diario Oficial dentro de los 10 días siguientes a su promulgación y estará en vigencia en dicha fecha”. Nótese que la Constitución puede fijar otros plazos para la entrada en vigencia de la Nueva Constitución. En efecto el artículo 138, inciso primero expresa: “La Convención podrá establecer disposiciones especiales de entrada en vigencia de algunas de las normas o capítulos de la Nueva Constitución”.
3. PROCEDIMIENTO PARA ELABORAR EL REGLAMENTO:
El Reglamento debe ser elaborado por la propia Convención. A mi juicio debiera estar ex-ante como un aporte del Congreso, un anteproyecto de Reglamento, de manera que la Convención pueda con rapidez discutir y aprobar el Reglamento por los ⅔, evitando quedar empantanada en cuestiones adjetivas. Para ello mi proposición en el diario La Segunda el día martes 1 de septiembre página 10 fue la siguiente: La Cámara y el Senado ordenarían a sus equipos de apoyo institucional que elaboraran un anteproyecto de Reglamento de la Convención. Sería un gran aporte de las Corporaciones al proceso de elaboración de una Nueva Constitución. Cuando hablo de equipos de apoyo me refiero al personal de excelencia que existe en el Servicio Público Cámara de diputados y en el Servicio Público Senado dirigidos cada uno por el Secretario de la Corporación respectiva. A ello debe agregarse la Biblioteca del Congreso Nacional y su equipo de asesores. Esta “capacidad instalada” experta, neutral, experimentada e independiente constituye una forma de evitar que cada partido político, cada institución de apoyo a los partidos, ONG, etc. lleguen con su “reglamentito” bajo el brazo y retarde la entrada de la Convención a los temas de fondo. Además a mi juicio la redacción del artículo 133 inciso tercero permite que no todo el Reglamento tuviera que por aprobarse ⅔. Este guarismo podría reservarse únicamente para el sistema de votación y para los aspectos básicos del Reglamento pero no a todas normas secundarias del mismo. Dice inciso tercero mencionado: “El órgano constituyente deberá aprobar las normas y el Reglamento de votación de las mismas por un quórum de ⅔ de sus miembros en ejercicio”. Este inciso es defectuoso o a lo menos está incompleto. Aún si entendiéramos que las “normas” a que se refiere el inciso fueren las normas de la propuesta del texto de la Nueva Constitución, el inciso tercero sólo habla del “reglamento de votación” y no de todo el reglamento. Además, si tomamos como modelo el reglamento de la Cámara o el del Senado; se observa claramente que hay normas sustanciales y normas accesorias. Con todo, la experiencia nos demuestra que hay normas prima facie accesorias que en la práctica se tornan muy importantes. Se hace necesario, entonces, realizar un atento discernimiento.
Cabe hacer notar que la Comisión de Constitución de la Cámara no aprobó lo que la comisión técnica del Acuerdo político del 15 de noviembre de 2019 le propuso. Lo que los constitucionalistas nombrados por los partidos políticos que concurrieron a ese acuerdo le propusieron a la Comisión de constitución de la Cámara fueron 2 incisos del siguiente tenor: “La Convención, en sus primeras sesiones, aprobará por ⅔ de sus miembros en ejercicio, un reglamento de votaciones y consignará en él además las normas conforme a las cuales desarrolla su tarea” y en inciso separado: “La Convención deberá aprobar las normas de la propuesta de texto de la Nueva Constitución por ⅔ de sus miembros en ejercicio”:
Del examen de las Actas en la versión oficial publicadas por la Biblioteca del Congreso Nacional queda claro que no se aprobó lo propuesto por la mencionada comisión técnica la que sustituía el punto 6 del acuerdo. La propuesta de los constitucionalistas no se tradujo en ninguna indicación parlamentaria que se votara en el Congreso. En consecuencia el Parlamento prefirió dejar como inciso tercero del artículo 133 el punto 6 del Acuerdo, punto que transcribió literalmente. Con la defectuosa redacción aprobada por el Congreso temas como el de la votación por ⅔ y el ámbito de su aplicación, la votación como un todo, por capítulo o por norma, la posibilidad de una doble votación (una de ellas ratificación final) quedan abiertas y deberán discutirse y zanjarse en el futuro Reglamento.
Pretender que ya están zanjadas no tienen fundamento en las actas de la ley de reforma constitucional 21.200.(1)
4. LA SECRETARÍA TECNICA DE LA CONVENCIÓN:
El artículo 133 dispone lo siguiente: “La Convención deberá constituir una secretaría técnica la que sería conformada por personas de comprobada idoneidad académica o profesional”. Una tendencia comprensible dado el excelente desempeño de la comisión técnica de constitucionalistas en relación al Acuerdo de los presidentes de los partidos políticos del 15 de noviembre es configurar un ente similar. Sin embargo, la comisión técnica fue constituida por profesionales, académicos y no académicos, nombrados por los partidos políticos y a dedo. La situación de la futura Secretaría Técnica es enteramente diferente. Ella debe ser designada por los convencionales constituyentes. Mi en proposición es que se defina para este efecto un procedimiento objetivo y transparente en el Reglamento. Ello se lograría abriendo un concurso de antecedentes concurso que seria definido por la Alta Dirección Pública la que presentaría quinas o ternas, conforme a los puestos requeridos, a partir de los cuales los convencionales elegirían a los integrantes de la secretaría técnica de la Convención. De no existir un mecanismo objetivo, ello se prestaría a que posteriormente se reprochara que la Carta Fundamental se confeccionó por constitucionalista de la plaza de raigambre partidista (2), esto es la elite de siempre. Ello se acentuaría si a la secretaría técnica se le hiciere actuar como órgano de solución de conflictos.
5. LA “CONVENCIÓN” EN PARALELO O EN LA SOMBRA:
Uno de los ejes del sistema constitucional chileno a través de toda su historia ha sido el de la democracia representativa. Así lo dispone la actual Constitución que estará vigente durante todo el proceso constituyente que se avecina. El mismo criterio de actuar a través de representantes se ha tenido en cuenta para determinar el órgano encargado de elaborar una futura Constitución (cuán nueva sea ésta está por verse). Se elegirán convencionales constituyentes, es decir, “representantes” con el único objeto de elaborar una propuesta de texto de una Constitución próxima.
En Chile hoy por hoy el recurso a los plebiscitos existe, pero está muy restringido. Otras formas de democracia participativa son compatibles con una democracia representativa. Por ejemplo, la iniciativa popular para presentar proyectos de ley, el plebiscito derogatorio, las consultas no vinculantes, etc.
Lo que temo es que el sistema participativo que algunos proponen establecer en el Reglamento de la Convención ponga en jaque el carácter representativo de nuestra democracia. Los órganos configurados por personas no elegidas no deben ser vinculantes para convencionales constituyentes, ni de iure, ni de facto.
Eso puede suceder en la medida que “cabildos populares” albergados o no en recintos municipales actúen en paralelo a la Convención y pretendan de facto pautear a los convencionales. Asimismo sucedería en el caso de pretender llenar vacíos o problemas no zanjados entregándolos a nuevos o sucesivos plebiscitos y evitando así la vía representativa.
Se estaría construyendo una “legitimidad meramente formal emanada de la Constituyente” y por otra parte “una legitimidad social que sería la verdadera voz del pueblo”. Así lo que no se obtiene en la Convención podría obtenerse con una Convención paralela o Convención en la sombra. El peligro de corroer el sistema representativo, empezando por erosionar la representatividad misma de la Constituyente está latente (3). De allá que en el Reglamento debería quedar claramente fijado que los aportes que desde el exterior lleguen a la Constituyente serán ponderados con entera libertad por los convencionales, puesto que ellos no son marionetas de los partidos políticos ni meras cajas de resonancia de grupos de interés y grupos de presión llámense iglesias, ONG, juntas de vecinos, grupos intermedios o entes públicos administrativos con aspiraciones gubernamentales. En las actas (pagina 256) se encuentra una indicación referente al asunto que tratamos: “Tercero.- de la participación ciudadana en periodo de funcionamiento de la Convención Mixta Constitucional y de la Convención Constitucional. El Reglamento establecido en el artículo 133 de la Constitución deberá contemplar mecanismos de participación ciudadana para todo el periodo de funcionamiento de la Convención Mixta Constitucional, tales como consultas, cabildos, audiencias públicas y otras formas de diálogos ciudadanos constitucionales”. Esta norma de las Actas no se encuentra en el oficio de la Cámara de origen a la Cámara revisora, ni en el oficio del Senado a la Cámara de origen, ni el de ésta al Presidente de la República.
En consecuencia, el debate en torno a este asunto está abierto a la discusión en el momento en que la Convención examine el contenido del Reglamento. (Santiago, 19 octubre 2020)
(1 )Véanse especialmente las Actas oficiales de la ley 21.200 en sus páginas 203-204;208;210;213;217-219; 221; 223; 227. En las sesiones de Nº 168 (13 de diciembre de 2019) y N° 169 (16 de diciembre de 2019) se oyeron a distintas Personas, entre ellas miembros de la comisión técnica. En las sesiones Nos 170 y 171 del 16 de diciembre 2020 se vota en la Comisión de Constitución de la Cámara una indicación substitutiva del texto del proyecto. En el
artículo 133 es aprobado con los votos favorables de once diputados, dos en contra y cero abstenciones. El inciso tercero es aprobado tal como figura en la ley 21.200. Como puede observarse no se contempla la redacción propuesta por la Comisión técnica del acuerdo del 15 de noviembre de 2019 y no hay constancia alguna de la interpretación debida del inciso tercero del artículo 133. Véase especialmente la página 227 de las actas). Véase asimismo el texto completo del proyecto que la Comisión de Constitución presenta a la Sala de la Cámara, páginas 247 a 258. También allí el artículo 133 inciso tercero, se presenta tal como lo conocemos hoy en vigencia. El proyecto aprobado por la Sala de la Cámara en referencia al artículo 133 figura en la página 359 de las Actas, con 128 a favor, 18 en contra y 3 abstenciones.
(2) Concuerdo con la opinión de José Joaquín Brunner: …“los abogados dijo Toqueville llevan en el fondo del alma una parte de lo justo y de los hábitos de la aristocracia. Tienen como ellas una inclinación instintiva hacia el orden y un amor natural por las formas”. Continua Brunner ese espíritu se encarna entre nosotros bajo la figura abstrusa del catedrático constitucionalista que sueña arquitecturas legales inspiradas en la razón pura. Se cree que la futura
Constitución nacerá de una inteligencia no obstruida por pasiones e intereses; que construirá un “hogar común” donde las diferencias serán reconciliadas y que traerá consigo nuevos estándares de justicia. Existiría pues un momento constitucional del cual nacería una comunidad imaginada jurídicamente, con respaldo de un plebiscito. Véase la carta al director de La Tercera, en La Tercera domingo 9 de agosto, página 7.
(3) Véase la entrevista a Diputado Gonzalo Winter, jefe de la bancada de Convergencia Social que propicia que las decisiones de órganos como las juntas de vecinos sean vinculantes para los constituyentes. Véase El Mercurio, sábado 3 de octubre de 2020, página C8.