Introducción

Especialmente, como una reacción frente al régimen de tiranía y opresión del nacional-socialismo y la incapacidad del sistema jurídico de enfrentar las amenazas a la democracia y el Estado de derecho, la dogmática de los derechos fundamentales ha enfrentado cambios estructurales en las últimas décadas. Como resultado, encontramos un saldo positivo, en favor de un estándar de razonabilidad y de reforzamiento de los espacios de libertad individual, frente a las intervenciones del Estado, que ha logrado sensibilizar, no sólo el derecho administrativo, sino todas las áreas del derecho. Sin embargo, Como todo proceso evolutivo, la teoría de los derechos fundamentales ha debido superar muchas de las premisas en las que se sostenía la antigua visión del derecho constitucional.

La doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales se basa en la existencia de un orden de prevalencias entre los derechos fundamentales, bien a partir de su ubicación en el catálogo de derechos en la Constitución Política, o bien a partir de un orden valorativo abstracto. Su incompatibilidad con el método de ponderación deriva de la oportunidad y alcance de la valoración de los derechos o normas en conflicto. La doctrina de la jerarquización adelanta la decisión, sin tomar en consideración las condiciones que rodean la situación de contexto, en la medida en que determinada norma tendría prevalencia absoluta. La relación absoluta de prevalencia impediría la existencia de un conflicto de normas que sirve de justificación al método de ponderación.

La tesis de la jerarquización en la doctrina

En criterio de Cea Egaña, debe descartarse un orden jerárquico que atribuya una relevancia especial a las disposiciones contenidas en el Capítulo I de la Constitución Política[1]. Ejemplo de ello sería el deber de resguardo de los símbolos patrios, el cual debió ser ubicado después de los artículos 3 a 7[2], aun cuando los deberes enunciados en artículo 1 inciso final son los de mayor jerarquía[3]. Sin embargo, en cuanto al catálogo de derechos constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política, Cea considera que “tiene que admitirse la idea de jerarquía o gradación, de primacía o preponderancia de unos sobre otros de esos derechos” En la enumeración del artículo 19 [de la Constitución] no están los derechos al azar, sino que ordenados siguiendo la secuencia jerárquica enunciada. Y lo mismo cabe asegurar del orden con que aparecen asegurados en los Pactos Internacionales respectivos”[4]. Como sustento de tal afirmación, se alude a las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de un Anteproyecto de Nueva Constitución de 1974.

Una variante de este criterio ha sido expuesta por Pfeffer, quien propone la jerarquización a partir de la distinción entre los derechos, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica o la libertad personal, que posibilitan la realización de otros – por ejemplo la libertad económica – que entonces resultan menos importantes que los primeros[5].

La tesis de la jerarquización en la jurisprudencia comparada

Como sustento de la tesis de las relaciones de jerarquía entre derechos fundamentales, se ha aludido a la doctrina norteamericana de las libertades preferidas (preferred fredoms), según la cual las libertades de expresión y prensa, de religión y los derechos de asociación y petición constituyen un núcleo resistente a toda regulación que limitara dichas libertades[6].

También el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha desarrollado una presunción en favor de la libertad de opinión[7]. Pero no se trata de una relación de absoluta prevalencia, sino que se encuentra sujeta a un tratamiento diferenciado que deriva de buen número de criterios, tales como el del interés público; el de la ofensa innecesaria que afecta la dignidad del individuo; la distinción entre hechos y opiniones y entre hechos ciertos y falsos; el deber de veracidad; el deber de diligencia, etc.

Por una parte, la presunción en favor de la libertad de opinión es aplicable en asuntos que atañen al interés público. De tal forma, la libertad de opinión puede prevalecer frente a la protección del honor y reputación, cuando constituye una participación en un debate público sobre asuntos social o políticamente relevantes[8]. La libertad de opinión retrocede en el caso de la injuria formal y la crítica injuriosa, por lo que no es necesaria la ponderación con respecto al derecho a la personalidad[9], mientras que si la expresión no constituye una afectación de la dignidad humana, ni puede ser calificada como una injuria formal o una crítica injuriosa, entonces la ponderación dependería de la gravedad de la afectación de los bienes jurídicos en conflicto[10]. El valor de la afirmación de hechos falsos no siempre retrocede frente a otros bienes jurídicos, sino que depende de si quien los expresa tenía o no conocimiento de su falsedad[11].

Por su parte, el TC español ha aplicado el test de proporcionalidad a partir de la sentencia 66/1995 de 8 de mayo, para determinar cuál de los derechos fundamentales en colisión prevalecerá, en función de las circunstancias. En los supuestos de colisión de la libertad de expresión [art. 20.1 a)] con el honor (art. 18.1 C.E.), el Tribunal Constitucional ha establecido límites, sin dar absoluta prevalencia a ninguno de ellos. No siempre el derecho al honor personal puede invalidar el de la libertad de expresión, lo cual podrá ocurrir a partir de la valoración de su recíproca incidencia y matizado, a la vista de la transcendencia y el alcance de las expresiones injuriosas o calumniosas, la intención maliciosa, y el ejercicio de la libertad de expresión[12].

Es cierto que el Tribunal Constitucional español ha reconocido a la libertad de expresión una posición preferente, en razón de su dimensión constitucional, cuando se ejercite en conexión con asuntos que sean de interés general y contribuyan a la formación de una opinión pública libre y plural[13]. Pero no se trata de una prevalencia absoluta. Aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación de la libertad de expresión, las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa[14].

La jurisprudencia constitucional en Chile

La superación de la doctrina de la jerarquización resulta clara de la siguiente cita de Robert Alexy, en una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, según la cual, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto busca determinar “cuál de los intereses en conflicto, de igual jerarquía en abstracto, tiene mayor peso en el caso concreto”[15]. Alexy, también ha sido citado por la Corte de Apelaciones de Santiago: “Los conflictos entre derechos fundamentales no pueden solucionarse con los criterios tradicionales de jerarquía, temporalidad o especialidad, porque ellos permiten resolver únicamente las contraposiciones entre reglas, desde que éstas sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, no admiten “grados” de ejecución. En cambio, las normas de principios son “derechos prima facie”, “mandatos de optimización”[16]. En términos similares, el Tribunal Constitucional[17], ha afirmado que “jamás podría haber existido, ni en el Derecho Penal ni en el Derecho Constitucional, una perfecta jerarquización, cristalizada y canonizada, de los valores a los cuales responden los derechos constitucionales.” En este mismo sentido, ha señalado Nogueira Alcalá que, “cada uno y todos los derechos pertenecen a un sistema, gozando de igual valor en términos materiales y axiológicos”[18].

En efecto, el método de ponderación de los derechos fundamentales tiene, como punto de partida, la consideración de que no hay relaciones absolutas de prevalencia entre tales derechos[19]. Esto significa que en el catálogo de los derechos fundamentales no existen unas normas que siempre merezcan mayor protección que otras. En palabras del Tribunal Constitucional alemán, “ninguno de esos intereses goza sin más de un rango preferente frente al otro”[20].

Conclusiones

De acuerdo con lo expuesto, la doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales debe ser considerada una doctrina superada en el derecho constitucional chileno. No se trata de un problema de preferencias en la escogencia entre varios métodos jurídicos, que permitan alcanzar resultados igualmente válidos, sino que las teorías expuestas pueden ser determinantes del resultado del análisis en cada caso particular. Mientras que la doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales podría ser empleada para ofrecer una respuesta a priori de un problema de gran complejidad, por ejemplo, en el sentido de desestimar la justificación de la legítima defensa de la propiedad frente al derecho a la vida del agresor; la aplicación del método de ponderación podría hacer posible un análisis de todos los elementos relevantes y permitir de tal forma una aplicación más justa en cada caso concreto. Mientras que la primera fórmula puede encontrarse determinada por los prejuicios del juez, la segunda hace posible una valoración objetiva y transparente de los bienes jurídicos en conflicto. (Santiago, 17 septiembre 2020)

[1]        Cea Egaña, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago, Universidad Católica de Chile, 2015, p. 186.

[2]        Idem, p. 212.

[3]        Idem, p. 223.

[4]        Cea Egaña, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. Santiago: Universidad Católica de Chile, Segunda Edición, 2012, p. 66; veáse, con más referencias, Bassa Mercado, Jaime, & Aste Leiva, Bruno: Mutación en los criterios jurisprudenciales de protección de los derechos a la salud y al trabajo en Chile. Revista chilena de derecho, 42(1), 215-244, 2015. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000100009227, p. 227.

[5]        Pfeffer Urquiaga, Emilio: Algunos criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos. Special Issue Revista Chilena de Derecho, 225, p. 225; veáse, con más referencias, Bertelsen Simonetti, Soledad: Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentales, en Premio “Tribunal Constitucional” 2008-2009. Cuadernos Del Tribunal Constitucional, N° 42, Año 2010. http://static.elmercurio.com/Documentos/Legal/2018/07/18/20180718113214.pdf, p. 32.

[6]        Bertelsen, cit. p. 33; Espinoza Saldaña-Barrera, Eloy: Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo. Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 pp. 59 – 85. (2006). http://www.uaprat.cl/prontus_unap/site/artic/20110201/asocfile/20110201105508/revista_6.pdf, p. 76.

[7]        BVerfGE 7, 198/208 – Lüth, jurisprudencia reiterada. Véase con más referencias, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny: La interpretación amplia de la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho alemán. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. 2020, http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ALEM.pdf

[8]        BVerfGE 93, 266/292 – Soldaten sind Mörder, jurisp. Reiterada.

[9]        Beschluss vom 08. Februar 2017 – 1 BvR 2973/14, Abs. 14 136.

[10]       BVerfGE 93, 266/294 – Soldaten sind Mörder.

[11]       BVerfGE 99, 185/197 – Scientology.

[12]       ATC 76/1987, de 21 de enero Fj 2.

[13]       STC 185/2002, de 14 de octubre Fj 3. Véase con más referencias, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny: El juicio sumario a la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho español. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales, 2020, http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ESPA.pdf.

[14]       STC 107/1988, de 8 de junio FJ 2.

[15]       TC Rol Nº 3329-17, 23 de Agosto de 2018 ID vLex: 737519481 http://jurisprudencia.vlex.cl/vid/737519481, 62°

[16]       Corte de Apelaciones de Santiago, Causa nº 146986/2013 (Protección). Resolución nº 209124, de 24 de Febrero de 2014 ID vLex: 494352902 http://cortes-apelacion.vlex.cl/vid/claude-marcelhenri-producciones-talleres-494352902.

[17]       TC Rol Nº 2897-15 de 4 de Julio de 2017, 45º, [visible en internet: https://www.tribunalconstitucional.cl/ver2.php?id=3447]

[18]       Nogueira Alcalá, Humberto: Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis, 11(2), 15- 64. (2005). https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122005000200002; Faundes Peñafiel, Juan Jorge, & Díaz García, L. Iván: Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación forzada a la luz de la jurisprudencia. Estudios constitucionales, 12(2), 137-186. (2014). https://dx.doi.org/10.4067/S0718- 52002014000200006.; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile sentencia de 8 marzo de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_349_esp.pdf, párr. 100.

[19]       Alexy, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 92.

[20]       BVerfGE 51, 324/345.