Durante los últimos días se ha viralizado el caso de “Miel Gibson”, un emprendimiento chileno dedicado a la comercialización de miel que se hizo conocido no sólo por su llamativo nombre, sino que además por usar la imagen de Mel Gibson (en particular de su personaje William Wallace en la película “Corazón Valiente”) y la frase “SOLO PARA <3 (símbolo de corazón) VALIENTES”.
Este emprendimiento ha estado envuelto en una polémica, al informar sus dueños que los abogados del actor los habían contactado para “demandarlos” por el uso de la imagen del actor, por lo que para evitar acciones legales en su contra decidieron cambiar sus fotos en redes sociales y en los empaques de sus productos (https://www.latercera.com/mouse/en-el-pequeno-emprendimiento-miel-gibson-aseguran-que-el-actor-los-demandara/?utm_source=facebook&utm_medium=social&utm_campaign=facebook-dogtrack)
Dada esta situación, algunos medios se pusieron en contacto con la abogada y representante del actor, quien señaló que no buscaban demandar sino que sólo hicieron un requerimiento para que se dejara de infringir el derecho a la propia imagen de su cliente y no se apuntaba a prohibir el uso del nombre del producto (https://www.eldinamo.cl/nacional/2020/08/14/abogada-mel-gibson-miel-demanda/).
Si bien se pudo llegar a un acuerdo entre los abogados del actor y los emprendedores (se dejará de usar la imagen del actor en la marca y sus productos, pero se podrá continuar haciendo uso del nombre “Miel Gibson”), este caso entrega la oportunidad de analizar los aspectos de derecho involucrados.
En Chile, la imagen de una persona ha sido ampliamente protegida por distintos derechos y normativas.
La imagen de una persona ha sido considerada como un dato personal sensible por la Corte Suprema (en adelante “CS”), al resolver que “la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, dispone, en su artículo 2 letra f), que son datos de carácter personal o datos personales: “Los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables” y, en el literal g) del mismo precepto, que son datos sensibles: “Aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”, de lo que se colige que la fotografía, en cuanto da cuenta de las características físicas de la persona, tiene la calidad de dato personal sensible” (CS, Rol N° 58.531-2020, énfasis mío).
Además de todas las facultades que la Ley N° 19.628 concede al titular de un dato personal sensible como lo es su imagen, la Ley N° 21.096 (que consagra el Derecho a la Protección de los Datos Personales) estableció el derecho a la protección de datos personales como un derecho fundamental en el artículo 19 N° 4 de la Constitución (en adelante “CPR”), elevando a rango constitucional este derecho con las consecuentes ventajas que esto implica.
La imagen de una persona también ha sido amparada por el derecho a la propia imagen. Si bien este derecho no se encuentra reconocido expresamente en la CPR, ha sido tutelado al conocer de Recursos de Protección por los tribunales de justicia del país en reiteradas oportunidades al ser reconocido como un derecho fundamental implícito contenido en el artículo 19 N° 4 de la CPR (CS, Rol N° 58.531-2020; CS, Rol N° 7148-2015; entre otras).
El objeto protegido por esta garantía es la imagen de una persona natural. El concepto de imagen, para el caso del derecho en comento, se ha entendido como el conjunto de rasgos físicos que permiten identificar a una persona (De Lamo, 2010). Se ha afirmado que este derecho no se agota en la protección otorgada a los rasgos faciales de una persona, sino que cabe la posibilidad de que sea reconocida por formas y detalles de otras partes de su cuerpo (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009). La propia imagen, por tanto, va más allá de la figura humana, reflejándose en cualquier manifestación que permita su recognoscibilidad (Blasco, 2008).
Respecto al contenido del derecho a la propia imagen, tradicionalmente se ha señalado que a su titular le asiste de forma exclusiva el derecho a determinar quién puede representar, grabar, registrar, utilizar o divulgar su imagen (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009). Esto presenta dos dimensiones: una negativa-moral que faculta al titular a excluir la captación, reproducción o publicación de su imagen, y una positiva que se traduce en la autonomía exclusiva de decidir sobre la difusión de la propia imagen, en relación con su potencial patrimonial (De Lamo, 2010). Esta última se traduce en el derecho a configurar, determinar e individualizar la imagen de la persona frente a los demás, lo que sería previo al poder de controlar el uso que se haga de su imagen (Blasco 2008).
Según lo expuesto en el párrafo precedente, Mel Gibson -en ejercicio de la dimensión negativa del derecho a la propia imagen- puede oponerse a que un tercero –el emprendimiento- use su imagen en su marca y productos, pues dicho uso afecta la posibilidad del actor de decidir sobre la difusión de su imagen.
La afectación del derecho a la propia imagen se ha definido como la captación, reproducción o difusión de la imagen en el que una persona sea objetivamente reconocible, tomada sin su consentimiento (Parada, 2013). En el caso en comento, existió una clara infracción al derecho a la propia imagen del actor, ya que se ha reproducido y difundido su imagen en la marca y productos del emprendimiento, sin su consentimiento.
Los requisitos del consentimiento establecidos en relación al derecho a la propia imagen, se resumen en que este debe ser expreso, actual y que debe recabarse de forma previa para la utilización legítima de la imagen del titular (De Lamo, 2010). Teniendo en cuenta los hechos conocidos del caso en comento, se vulneró el derecho a la propia imagen del actor debido a que no se obtuvo el consentimiento expreso, actual y previo del actor requerido para proceder al uso de su imagen en la marca y productos del emprendimiento.
Por último, la Ley N° 19.039 (que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial) define en su artículo 19 a las marcas comerciales como “todo signo que sea susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales”, señalando además que esos signos pueden consistir en “palabras, incluidos los nombres de personas, letras, números, elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, sonidos, así como también, cualquier combinación de estos signos”. A su vez, en el artículo 20 de la ley en comento se establecen las causales de irregistrabilidad, disponiendo que no podrán registrarse como marcas, en su letra c) “el nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiera fallecido”.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo anterior, es posible concluir que el registro de la marca “Miel Gibson” no podría prosperar. El registro de esta marca fue solicitada a INAPI (Nº Solicitud: 1361817; fecha de presentación 02/07/2020), institución que realizó dos observaciones de forma al registro, disponiendo la primera de ellas que “atendido a lo dispuesto en el artículo 20 letra c) de la Ley N° 19.039, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 10 letra b) del Reglamento de la citada Ley, acompañando documento en que conste consentimiento de la(s) persona(s) cuyo retrato aparece(n) en la representación gráfica del signo pedido, o de sus herederos si hubiere(n) fallecido, en cuyo caso deberá acreditar esta calidad.”. De lo observado por INAPI, queda claro la necesidad de contar con el consentimiento de la persona cuyo retrato se usa en una marca (o de sus herederos, si este hubiese fallecido), lo que en el caso en comento no ocurrió.
Además, INAPI hizo una segunda observación de forma, disponiendo que “atendido a lo dispuesto en el artículo 20 letra c) de la Ley N° 19.039, y el hecho de que la marca pedida incluye lo que pareciera ser el nombre de una persona natural, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 10 letra b) del Reglamento de la citada Ley, acompañando documento(s) autorizados ante Ministro de Fe en que conste fehacientemente el consentimiento de la persona cuyo nombre se pretende registrar, o de sus herederos si hubiere fallecido, en cuyo caso deberá acreditar esta calidad; o en caso de solicitarse el registro de un nombre de fantasía que no corresponda a persona natural o jurídica alguna, acompáñese una declaración jurada en tal sentido”. Sin perjuicio de lo observado por INAPI, no habría problemas en registrar la marca “Miel Gibson” sin utilizar la imagen del actor, bastando para estos efectos acompañar una declaración jurada señalando que en el caso de esta marca se trata de un nombre de fantasía.
Casos como el comentado demuestran la importancia de contar con asesoría desde el momento del diseño de una marca para apuntar a una mayor factibilidad de su registro y evitar observaciones de forma o de fondo a su registro por parte de INAPI o la oposición de terceros. Si bien en este caso se llegó a un acuerdo entre las partes, esta historia pudo no haber tenido un final feliz. (Santiago, 19 agosto 2020)