En días pasados, el Tribunal de la Libre Competencia dictó sentencia en la causa Rol NC N° 388-11, en virtud de la consulta que se formuló a fin que dicho órgano se pronunciare acerca de si  considera ajustada o no la libre competencia la operación de fusión anunciada entre  LAN y TAM. Para resolver el asunto, el Tribunal identificó las líneas aéreas que compiten con LAN dentro del territorio nacional: estas son SKY  Airline (17,3% de los pasajeros-kilómetros transportados entre enero y julio de  2011), PAL Airlines (4,34%) y Aerovías DAP (0,145%). En su fallo, el TDLC expuso que “la política de cielos abiertos que ha pretendido llevar adelante Chile en sus negociaciones con otros países latinoamericanos, se encuentra limitada por la  exigencia de reciprocidad. Y dado que la mayoría de los países de Sudamérica no  han estado dispuestos a admitir la entrada de aerolíneas chilenas con derechos aéreos de 5ª libertad irrestricta o superiores, Chile tampoco ha decidido hacerlo en  forma unilateral”, estimando que “en Latinoamérica, estos procesos de liberalización han  dado pasos aún muy tímidos. Por esta razón, los riesgos que puedan determinarse  respecto de esta operación de concentración se presentan en un contexto muy distinto del existente en el hemisferio norte y, por tanto, no puede equipararse simplemente con las fusiones que ocurrieron en el mismo”, concluyendo en este punto “que la consolidación de la industria ha llevado a mayores eficiencias y que si dicha consolidación va precedida o  acompañada de una liberalización que aumente la competencia -aunque ésta sea  potencial- esta evolución puede derivar en menores precios y mejores servicios para  los consumidores” previniendo que esta mayor eficiencia, solo será traspasada a los consumidores en tanto exista suficiente intensidad competitiva. En lo referido a las consecuencias de la fusión, el fallo señala que éstas serán más  fuertes cuando estos acuerdos se refieran a tramos que sean efectivamente servidos o que tengan la potencialidad de ser servidos por ambas empresas, máxime aun si las empresas firmantes del acuerdo tienen una alta participación en el  mercado en cuestión. Añade que estos acuerdos pueden ir desde (i) los denominados ―de interlínea-, que habilitan a las aerolíneas a comprar, para sus  clientes, asientos en vuelos de otra aerolínea; (ii) la operación compartida de  programas de pasajero frecuente y de salones exclusivos en los aeropuertos; (iii) los acuerdos de ―código compartido-, esto es, que dos aerolíneas comercialicen como propios –bajo códigos identificadores diferentes- servicios en un vuelo operado por  una de ellas, a la que la otra paga a una prorrata determinada por asiento vendido; (iv) acuerdos de coordinación operacional directa de rutas, horarios, precios e  infraestructura; (v) hasta, en el otro extremo, completa coordinación y distribución de  ingresos, costos y beneficios conjuntos, determinando así una estructura de joint venture que, si bien no requiere de propiedad o control común entre ambas  aerolíneas, para los efectos del análisis de competencia es muy semejante a una  fusión. El Tribunal analizó también que en los últimos diez años, en el mercado de transporte aéreo nacional de pasajeros han existido intentos por entrar al mercado por parte de varias aerolíneas, pero  éstas no han logrado mantenerse en el tiempo o no han alcanzado una  participación de mercado relevante. La única excepción a esta tendencia es la empresa SKY, cuya participación se ha encumbrado hasta el 19% de los pasajeros transportados durante el año 2010. LAN ha mantenido una posición dominante, con participaciones que han oscilado entre un 95% (año 2002) y un 73% (año  2007) de los pasajeros transportados. Prosiguiendo en el análisis del mercado nacional calificándolo de “altamente concentrado”, en el que LAN posee una participación de mercado que le permite tener una posición dominante en las diez principales rutas a nivel nacional (que concentran el 80% de los pasajeros  transportados entre pares de ciudades chilenas), y prácticamente en todas las  otras rutas dentro de Chile. La operación consultada  -en concepto del TDLC- si bien no afecta directamente el contexto de competencia en las rutas nacionales, en el sentido que TAM actualmente no tiene  participación directa en el mercado nacional chileno, sí tiene la aptitud para alterar el contexto de competencia en dos de las rutas internacionales que actualmente  son consideradas como referencia para el Plan de Autorregulación de LAN, esto  es, Santiago-São Paulo y Santiago-Río de Janeiro. Estimó además que algunas de las eficiencias esperadas tienen una probabilidad suficientemente alta de materializarse y que pueden ser consideradas, razonablemente, como sinergias intrínsecas a la operación consultada. Concluyendo que en la medida que las  partes intervinientes en la operación consultada disfruten de un mayor poder de  mercado una vez materializada la misma, es esperable que una menor proporción de esas eficiencias sea traspasada a los consumidores. Para ello, el Tribunal establece medidas de mitigación respecto de los riesgos anticompetitivos que, aumentarán por la materialización de la operación consultada, señalando que para cumplir con ambos propósitos, las medidas o  condiciones que se impongan deben entonces ser: (i) proporcionales, esto es,  responder de manera equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar;  (ii) materialmente posibles de aplicar y ejecutar; (iii) eficaces, en cuanto su  aplicación debe implicar un verdadero contrapeso o contención respecto de los  riesgos detectados; y, (iv) susceptibles de fiscalización y monitoreo independiente  y efectivo. En razón de ello, el Tribunal decidió no  adoptar algunas de  las medidas conductuales recomendadas por la FNE, puesto que ha preferido  reemplazarlas por otras medidas, de carácter estructural. En efecto, las medidas escogidas no sólo reducen los ingentes y permanentes esfuerzos de fiscalización -reconocidos por la propia FNE en estrados- sino que también son menos  riesgosas -dado el fin perseguido- y permiten que el grado de intervención en la  industria, luego de cumplidas tales medidas, sea menor. Algunas de estas son: intercambio de slots de LATAM a Aerolíneas solicitantes y/o entrantes; extensión del Programa de Pasajero Frecuente de LATAM a pasajeros de otra aerolínea; suscripción de acuerdos de interlínea con otra aerolínea. Como medidas para prevenir la comisión de conductas unilaterales del nuevo entrante, el TDLC dispuso entre otras: i) El congelamiento de la Oferta Respecto del Itinerario del Nuevo Entrante; ii) Complemento al Plan de Autorregulación de LAN. Y como medidas que previenen los riesgos de coordinación: i) La renuncia de LATAM a pertenecer a dos alianzas globales simultáneamente; y ii) la eliminación y revisión de los acuerdos de Código Compartido. Asimismo, el TDLC le ordena a la  Fiscalía Nacional Económica que en el ejercicio de las facultades que le confiere el  artículo 39, letra d) del DL Nº 211, deberá velar por el cumplimiento de la presente  Resolución y, en particular, deberá efectuar un seguimiento, monitoreo y  fiscalización permanentes del cumplimiento, por parte de LATAM, de todas y cada  una de las condiciones y medidas que se impondrán en lo resolutivo. También, la sentencia estableció algunas recomendaciones a las autoridades aeronáuticas que, a su juicio, contribuirán en alguna medida a  mitigar los efectos de la operación consultada, porque van dirigidas a facilitar el  ingreso de nuevos competidores y a hacer más transparente la información disponible para los usuarios en el Mercado aeronáutico nacional, tales como la homologación de certificación de aviones por la DGAC, y propiciar a este organismo que otorgue información pública sobre calidad de servicio de aerolíneas. La sentencia fue acordada con el voto en contra del Ministro Velozo, quien fue del parecer de no aprobar la operación consultada, para ello tuvo presente que la concentración entre LAN y TAM, su competidor más cercano en las rutas  internacionales en Sudamérica, pondrá fin a la rivalidad del único operador que, podría imprimir presión competitiva efectiva a la primera compañía en la región, consolidando a mediano y  largo plazo, un operador dominante a nivel regional. Añade el disidente que “es altamente probable que los consumidores enfrenten alzas de precios o disminuciones en la calidad de los servicios en los vuelos domésticos e internacionales  desde y hacia Chile, además de reducirse sus alternativas de elección entre compañías  de transporte aéreo. Tales efectos negativos, por lo demás, no tendrían un carácter  temporal o transitorio, atendido que el mercado ya está altamente concentrado y  presenta barreras a la entrada de nuevos actores”. Finalmente, la operación consultada  aumentará significativamente la concentración en las  rutas entre los pares de ciudades Santiago-São Paulo y Santiago-Río de Janeiro y, en  general, en el transporte aéreo de pasajeros y carga entre Santiago y Brasil, incrementado “las barreras de  entrada al mercado y favorecerá comportamientos anticompetitivos en desmedro del bienestar de los consumidores, riesgos que no serán efectivamente mitigados por las  condiciones impuestas en la Resolución. Por su parte, las eficiencias productivas  alegadas que compensarían tales efectos negativos, probablemente no serán  traspasadas a los consumidores en una proporción relevante en ausencia de suficiente  intensidad competitiva”. Cabe señalar que incluso el conflicto fue conocido por el Tribunal Constitucional al que se le solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, el inciso primero de la letra ñ) del artículo 39 en relación con la letra b) de la precitada disposición, ambas del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973 (Véase relacionado). En esa oportunidad, la Magistratura Constitucional declaró inadmisible el requerimiento, por cuanto estimó que era indubitado que el proceso sobre acuerdo extrajudicial iniciado en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la FNE y LAN se encontraba concluido, agregando la resolución sobre el artículo 39, letra ñ, inciso primero, del DL N° 211, que establece la atribución del Fiscal Nacional Económico de suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, y cuya inaplicabilidad el requirente solicitó en los autos sobre consulta, aun en el evento hipotético de que fuera aplicable a esta gestión pendiente sobre consulta, dicha aplicación no resultaría decisiva para su resolución, dada la diferente naturaleza de las gestiones de consulta y de acuerdo extrajudicial. El TC añadió que el procedimiento de consulta no se rige por el artículo 39, letra ñ, impugnado, sino por los artículos 18, N° 2, y 31 del DL N° 211, que establecen –entre otras- la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo (en este caso, CONADECUS), o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos no contenciosos que puedan infringir el DL N° 211, relativos  a hechos, actos o contratos por celebrarse (operación de concentración LAN-TAM), para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos.  

 Vea texto íntegro de la sentencia del TDLC.

Vea texto íntegro de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente seguido ante el Tribunal Constitucional.