Desde una perspectiva práctica es posible cuestionar la aplicabilidad de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, particularmente en lo que dice relación con el nombramiento de un oficial de cumplimiento para que realice la investigación interna de aquellos hechos que pudieran revestir caracteres de delito, a fin de que pueda iniciarse desde la misma institución, para derivar sus resultados a la justicia cuando proceda.
El principal problema de aplicación práctica que se da en esta figura, está dado por la dependencia jerárquica que suele existir entre el oficial de cumplimiento y los agentes investigados, ya que las posibilidades reales que tiene un fiscal, de sancionar o proponer sanciones que afecten a accionistas, directores o gerentes principales de una organización empresarial, son por lo bajo, escazas.
Resulta imposible proyectar el real impacto de un procedimiento de cautela al interior de las empresas si es que carece de independencia real en su implementación. Pudiera ser aconsejable entonces, que las organizaciones externalizaran su aplicación, nombrando agentes externos, independientes, que no se vean compelidos a resolver de una u otra manera en aquellos procedimientos que se sometan a su competencia.
Esta misión de cuidado, en mi opinión, debiera recaer en las asociaciones gremiales, ya que cualquier escándalo de corrupción, malas prácticas, entre otros, tiende a afectar al rubro en general, más que a la empresa involucrada en particular, y, por ende, el interés del gremio debiera tender hacia la sanción y represión de conductas consideradas como contrarias a la ética o a la ley, como forma de protección del grupo, antes que el privilegio de intereses particulares.
Fernanda Juppet
Abogado. Directora de la carrera de Derecho de la Universidad San Sebastián.
La persona jurídica responde penalmente por un defecto de organización. No se genera responsabilidad penal únicamente en la organización. También pueden responder las personas naturales “por” el delito empresarial. Son responsabilidades independientes y autónomas. La Ley 20.393 exige para que la entidad sea “culpable” que no cumpla con sus deberes de supervigilancia y control. La responsabilidad penal de la persona natural por el injusto empresarial puede originarse de tres formas: en el director, el oficial de cumplimiento, y en el trabajador. ¿Cómo? Tenemos que diferenciar la clase de defecto de organización: (a) la persona jurídica no tiene política de prevención del delito (peor caso); (b) la persona jurídica lo tiene, pero es irreal (porque el mapa de riesgos no es adecuado); y, (c) en aquellos supuestos en que la organización tiene una política de prevención real, pero cuyo mapa de riesgos no se encuentra actualizado. Distingamos. El director tiene una posición de garante originaria –legal– de proteger los intereses patrimoniales de su entidad. Si expresamente no implementa una política de prevención, y se comete un delito por ello, su responsabilidad penal es a título de autor, dolosa, consumada y por omisión. Los principios generales de la participación criminal se pueden cumplir aquí en la medida de que se pueda constatar un dominio –organizacional—del hecho (complicidad). El oficial de cumplimiento puede responder penalmente porque su posición de garante es contractual. El límite de esta responsabilidad va a depender de la forma y niveles de su delegación (no informa o informa mal al directorio la comisión de un delito). Finalmente, el trabajador va a responder en la medida en que habiendo sido debidamente capacitado (informado) no cumple con sus deberes de información (canal de denuncias).
Prof. Dr. Gustavo Balmaceda H.
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal
Universidad San Sebastián
