En fallo dividido, la Corte Suprema acogió recurso de protección y ordenó a la Contraloría Regional de Los Ríos resolver nuevamente las solicitudes de reconsideración de fuero maternal presentadas por tres funcionarias del Hospital Base de Osorno.
La sentencia de la Corte Suprema considera que los dictámenes de la Contraloría pueden interpretarse retroactivamente, si cambia la jurisprudencia administrativa en favor del administrado; de lo contrario, se afectaría gravemente la igualdad ante la ley y el principio de buena fe administrativa.
El fallo plantea que en doctrina se discute si acaso puede aplicarse a los Dictámenes de la Contraloría la distinción entre el efecto retroactivo y el efecto ad praeterita. Dicho de otro modo, se plantea la duda sobre si resulta aplicable al caso de la jurisprudencia administrativa la distinción que -para el caso de la ley- desarrolla el Código Civil en su artículo 9: el inciso primero se referiría al efecto retroactivo (estableciendo la irretroactividad de la ley como regla general), mientras que el inciso segundo, más que una excepción al inciso primero, constituiría un caso de efecto ad praeterita. El problema es relevante, pues si se concluye que los dictámenes de la Contraloría pueden quedar sometidos al efecto ad praeterita, entonces el nuevo dictamen se entiende incorporado a la norma interpretada, siendo ésta un límite temporal a la vigencia de la interpretación.
Para la Corte Suprema, es preciso subrayar que lo que ha cambiado con la emisión del Dictamen N° 20.921 no es, desde luego, la norma legal, pues el artículo 201 del Código del Trabajo mantiene su redacción, sino que la modificación se produce en la interpretación del precepto por parte del órgano llamado constitucionalmente a fijar el sentido y alcance de las disposiciones del Estatuto Administrativo y, en general, de las normas que rigen a los órganos de la Administración del Estado.
En este sentido –continúa–, si bien la jurisprudencia administrativa de la Contraloría rige in actum, ello no obsta -dado que el legislador no lo ha prohibido- a que el nuevo discernimiento quede sometido al efecto ad praeterita. En concreto, y en virtud del señalado efecto, el Dictamen N° 20.921 de 21 de agosto de 2018 debe recibir aplicación en el caso de marras, por así disponerlo el artículo 52 de la Ley N° 19.880. De lo contrario, se afectaría gravemente la igualdad ante la ley y el principio de buena fe administrativa.
Añade que en resumen, frente a esta tensión entre la igualdad ante la ley y la buena fe administrativa, por un lado, y la seguridad jurídica, por el otro, el legislador ha optado por una solución intermedia, debiendo analizarse en cada caso particular si un nuevo Dictamen que resulta favorable al administrado, puede aplicarse o no a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia.
Para la Corte Suprema resulta relevante que la interpretación del organismo contralor sobre la nueva normativa sea armónica con la protección del derecho a la maternidad consagrado por Chile al suscribir diversos convenios internacionales sobre la materia.
Luego, asevera el fallo que la interpretación anterior armoniza con el deber de protección universal de la maternidad que el Estado de Chile adquirió al suscribir diferentes instrumentos internacionales sobre la materia.
Reseña la sentencia que en un breve repaso histórico y sin pretensiones de exhaustividad, cabe destacar que ya en 1919 el Convenio N° 3 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) incluía en su artículo 4 el fuero maternal, conforme al cual se reconoce el derecho de la trabajadora a no ser despedida durante el período de tiempo que comprenden los descansos previos y posteriores al parto o en los que no fuera posible para ella prestar servicios por causa de enfermedad derivada del embarazo o del parto, hasta el período máximo de tiempo fijado por la respectiva autoridad nacional competente. Posteriormente, la OIT adoptó el Convenio N° 103 de 28 de junio de 1956, cuyo artículo 6 perfeccionó el derecho a fuero maternal que había establecido el Convenio N° 3. Por último, el Convenio N° 183 de la OIT de fecha 15 de junio de 2000, contempla igualmente el derecho a fuero maternal. Resulta de interés subrayar el carácter universal de las normas de protección de la maternidad que consagra su artículo 2°, al prescribir que sus disposiciones se aplican a ‘todas las mujeres empleadas, incluidas las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente'. En lo que importa al recurso, el artículo 8 del Convenio perfecciona y protege aún más el derecho a fuero maternal, explicitando que el onus probandi en los casos de excepción al fuero recaerá en el empleador. Además, se garantiza el derecho de la madre a retornar a su mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, una vez terminada la licencia de maternidad.
En el mismo sentido se tiene en cuenta que el Estado de Chile ha adquirido el deber de proteger la maternidad a través de reglas universales, esto es, que resulten aplicables a la totalidad de las trabajadoras del país que prestan servicios personales bajo vínculo de subordinación y dependencia, independiente de si el trabajo se ejecuta en el ámbito público o privado. En este sentido, el Dictamen N° 20.921 de 21 de agosto de 2018 del Contralor General va en la dirección correcta al reconsiderar su jurisprudencia anterior y extender el derecho a fuero maternal en favor de trabajadoras que han sido contratadas por la Administración en calidad de reemplazo, esto es, para desempeñar funciones transitorias y mientras dure la ausencia del titular.
Además, afirma la resolución que, por consiguiente, al negarse a las recurrentes la posibilidad de aplicar el Dictamen N° 20.921 que sin duda las beneficia, aduciendo la recurrida una supuesta imposibilidad de aplicación retroactiva por razones de certeza jurídica y de consolidación de situaciones jurídicas al alero de otra jurisprudencia administrativa, ha incurrido en un acto ilegal, al desatender el texto expreso del artículo 52 de la Ley N° 19.880 que permite la aplicación retroactiva de los actos administrativos cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.
Asimismo, asevera que la negativa de la recurrida es arbitraria, toda vez que la desvinculación de las actoras tuvo lugar el 27 y 30 de julio de 2018, es decir, unos pocos días antes de la emisión del Dictamen N° 20.921 de 21 de agosto del mismo año, por lo que la afectación de la seguridad jurídica, en este caso concreto, resulta a lo menos cuestionable, debiendo primar la garantía constitucional de la igualdad ante la ley y la buena fe administrativa. De esta manera, la recurrida ha afectado la señalada garantía, por cuanto ha dado a las recurrentes un trato diferenciado en relación con aquellas trabajadoras que sí resultaron beneficiadas con la aplicación del Dictamen N° 20.921, por el sólo hecho que su situación jurídica se consolidó bajo el nuevo discernimiento plasmado por el Contralor General de la República, cuestión que determina el acogimiento del recurso en la forma que se dirá en lo resolutivo.
Por tanto, se resuelve que se revoca la sentencia apelada de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, y en su lugar se acoge el recurso de protección interpuesto, sólo en cuanto se dejan sin efecto las Resoluciones Nos. 4160 y 4168, ambas de 14 de octubre de 2019, dictadas por la Contraloría Regional de Los Ríos, debiendo esta última resolver nuevamente las solicitudes de reconsideración presentadas por las recurrentes como en derecho corresponda, pero dando aplicación, esta vez, al Dictamen N° 20.921 de 21 de agosto de 2018 de la Contraloría General de la República.
Decisión adoptada con el voto en contra del ministro Muñoz Pardo, quien fue del parecer de confirmar el fallo en alzada y, en consecuencia, rechazar el recurso de protección, por considerar que en la especie no se ha incurrido en un acto ilegal o arbitrario que constituya privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos o garantías indicados en el libelo pretensor, pues los artículos 98 de la Carta Fundamental y 1, 5, 6, 9 y 10 de la Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, le otorgan competencia para emitir dictámenes vinculantes para los órganos de la Administración del Estado, cuestión que desde luego conlleva fijar el sentido y alcance de las disposiciones que resultan atingentes al caso de que se trata. En esta dirección, atendido que no se cuestiona que las recurrentes prestaron servicios para la Administración en calidad de reemplazantes, esto es, bajo la modalidad establecida en el artículo 4 del Estatuto Administrativo, hasta el 27 y 30 de julio de 2018, no cabe sino concluir que su situación jurídica se consolidó al alero del discernimiento que el órgano de control mantenía hasta antes de la dictación del Dictamen N° 20.921 de 21 de agosto de 2018. De lo contrario, y sin desconocer las perentorias normas sobre protección de la maternidad, así como el deber del Estado de brindar una protección universal a todas las trabajadoras que prestan servicios personales bajo vínculo de subordinación o dependencia, sea éste de carácter público o privado, la aplicación retroactiva del aludido Dictamen lesiona uno de los fines esenciales del Derecho, como lo es la seguridad jurídica, permitiendo una nueva revisión de situaciones acaecidas antes de la vigencia del Dictamen y sin límite temporal alguno.

Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº41.254-2019

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