El año 2013 la Comisión Europea impuso una multa de casi 94 millones de euros al grupo farmacéutico danés Lundbeck, el cual desarrolló un medicamento antidepresivo que contiene el principio activo denominado «citalopram». El año 2002, cuando iban a expirar las patentes que protegían ese principio activo en el Espacio Económico Europeo (EEE) y Lundbeck seguía siendo titular de patentes secundarias que protegían determinados procedimientos de fabricación de dicho principio, Lundbeck acordó efectuar pagos a cuatro fabricantes de medicamentos genéricos a cambio de que estos se comprometieran a no entrar en el mercado.
Es la primera vez que la Comisión aplica la prohibición de los cárteles a escala europea a acuerdos de resolución amistosa de litigios en materia de patentes celebrados entre, por un lado, un laboratorio farmacéutico titular de patentes y, por otro lado, fabricantes de genéricos. Acorde a lo señalado por ella, esos acuerdos de resolución amistosa no son ilegítimos en sí mismos e incluso pueden redundar en interés general como medio para ahorrar recursos y fomentar el desarrollo económico. No obstante, los citados acuerdos resultan problemáticos y entran en conflicto con las normas del Derecho de la competencia cuando no están realmente destinadas a resolver un litigio sobre patentes, sino a evitar o retrasar la entrada en el mercado de competidores potenciales.
El recurso interpuesto por la farmacéutica contra la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General de la Unión Europea fue desestimado mediante sentencia de 8 de septiembre de 2016, la que confirmó la Decisión de la Comisión. Posteriormente la empresa interpuso ante el Tribunal de Justicia un recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General, solicitando que anulara dicha sentencia y la Decisión de Comisión.
En sus conclusiones la Abogada General Juliane Kokott propone al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y confirme la sentencia del Tribunal General y la Decisión de la Comisión. En primer lugar, indica el Tribunal General no cometió ningún error al confirmar la apreciación de la Comisión conforme a la cual Lundbeck y los fabricantes de genéricos se encontraban en una relación de competencia potencial cuando se celebraron los acuerdos. El Tribunal General consideró acertadamente que la Comisión había estimado de manera fundada que las patentes que protegían determinados procedimientos de fabricación del citalopram, de las que Lundbeck aún era titular cuando se celebraron los acuerdos, no constituían barreras infranqueables para la entrada en el mercado de los fabricantes de genéricos.
La Abogada General considera que el Tribunal General también admitió acertadamente que el hecho de que un fabricante de genéricos aún no disponga de una autorización para comercializar su producto en un Estado determinado no significa que no haya una competencia potencial. En efecto, negarse a reconocer la existencia de una relación de competencia potencial entre el titular de una patente sobre un medicamento y el fabricante de un genérico de dicho medicamento (cuya firme determinación y capacidad inherente de entrar en el mercado han quedado además probadas) por el mero hecho de que dicho fabricante aún no dispone de dicha autorización equivaldría a descartar toda existencia de competencia potencial y, por ende, cualquier aplicación del Derecho de la competencia durante la fase preparatoria de la entrada en el mercado de medicamentos genéricos, de la que forman parte precisamente las gestiones para obtener la mencionada autorización.
Este enfoque menoscabaría seriamente el efecto útil de la prohibición de los cárteles a escala europea, puesto que supondría que estaría permitido detener o retrasar los preparativos de futuros operadores en el mercado mediante acuerdos de exclusión, de modo que se excluiría o retrasaría la entrada de estos en el mercado y la existencia de una competencia real. En segundo lugar, acorde a Kokott, el Tribunal General no cometió ningún error de Derecho al concluir que los acuerdos controvertidos constituyen restricciones de la competencia por el objeto. Ello es especialmente cierto en lo que se refiere a la comprobación del Tribunal General según la cual estos acuerdos iban más allá del objeto específico de los derechos de propiedad intelectual de Lundbeck, que incluían ciertamente el derecho a oponerse a las infracciones, pero no el derecho a celebrar acuerdos mediante los que se paga a los competidores reales o potenciales para que no entren en el mercado.
En tercer lugar, en las conclusiones se rechaza las alegaciones de Lundbeck basadas en errores de Derecho cometidos por el Tribunal General al confirmar las multas impuestas por la Comisión, tanto en principio como en sus métodos de cálculo. A este respecto, la Abogada General destaca que para Lundbeck no era imprevisible que los acuerdos controvertidos, celebrados en forma de resolución amistosa de litigios en materia de patentes, pudieran estar comprendidos en el ámbito de la prohibición de los cárteles a escala europea. Además, en cualquier caso, para calificar un acuerdo de restricción de la competencia por el objeto no se exige que el mismo tipo de acuerdos ya haya sido sancionado en el pasado, ni que un acuerdo deba ser suficientemente nocivo para la competencia a primera vista o sin dar cabida a ninguna duda, sin llevar a cabo un examen profundo de su contenido, de su finalidad y del contexto económico y jurídico en el que se integra.
Las conclusiones de los Abogados Generales no vinculan al Tribunal de Justicia, ya que su función consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto y la sentencia se dictará en un momento posterior.

Vea texto íntegro de las Conclusiones de la Abogada General Kokott, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, causa C?591/16 P.

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