En fallos divididos, la Corte Suprema acogió recursos de casación y otorgó derechos de aprovechamientos de aguas a comunidades aymaras de la comuna de Putre, Región de Arica-Parinacota.
Las sentencias sostienen que lo anterior es trascendente, toda vez que se trata de una peticionaria que integra una comunidad perteneciente a la etnia Aymara, pueblo originario del norte de nuestro país cuya existencia es reconocida y protegida por la Ley Indígena N°19.253. En efecto, el artículo 9° de la ley precitada dispone: ‘Para los efectos de esta ley se entenderá por Comunidad Indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común; d) Provengan de un mismo poblado antiguo'.
El Título II del referido cuerpo normativo, cuyo epígrafe reza ‘DEL RECONOCIMIENTO, PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LAS TIERRAS INDÍGENAS', regula en su Párrafo 1°, las tierras indígenas, reconociendo la ocupación histórica de los pueblos originarios. Específicamente en el artículo 12, se establece cuáles son las tierras indígenas, señalando en el numeral 2° que tienen tal calidad aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades indígenas. Puntualiza que la propiedad de las tierras indígenas tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena respectiva.
El párrafo 2°, en el artículo 20 contempla la creación de un Fondo para Tierras y Aguas Indígenas que será administrado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, entre cuyos objetivos, se contempla en la letra c): ‘Financiar la constitución, regularización o compra de derechos de aguas o financiar obras destinadas a obtener este recurso'.
Por su parte el artículo 64 de la misma ley indica: ‘Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas. Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas.
No se otorgarán nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectada'.
A su turno, el Convenio N°169 de la OIT dispone en su artículo 13: ‘Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación'.
El mismo cuerpo normativo, en su artículo 15, preceptúa: ‘Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos', cita latamente uno de los fallos de casación.
La resolución agrega que las normas transcritas permiten concluir que la ley contempla la existencia de usos ancestrales por personas pertenecientes a los pueblos originarios, que de forma colectiva o individual -esto último, siempre en tanto miembros de una comunidad- ejercen un derecho consuetudinario que es reconocido por el legislador. En este orden de ideas, de la sola lectura de la sentencia recurrida fluye que no razona en torno a ese uso ancestral alegado por la actora y la influencia que la normativa específica que lo rige tiene sobre el análisis que se haga en relación al cumplimiento de los presupuestos requeridos por el artículo 2° transitorio del Código de Aguas para la regularización de derechos de aprovechamiento por parte de personas pertenecientes a pueblos indígenas. Por el contrario, manifiesta que la utilización de las aguas no ha sido acreditada, en circunstancias que ella se encuentra reconocida, protegida y regulada de manera especial.
En tanto, en las respectivas sentencias de reemplazo la Corte Suprema establece el derecho de aprovechamiento de los recurrentes, debido al uso ancestral que han hecho del recurso.
A continuación, la sentencia plantea que el fallo de reemplazo indica que para la procedencia de la acción incoada en autos se deben cumplir las exigencias que se contemplan en la referida disposición, dentro de las cuales se incluye la necesidad de probar el uso de las aguas. En efecto, el aspecto sustancial que conforma todo el sistema de regularización se refiere a la utilización de las aguas, presupuesto material que hace procedente dicho mecanismo especialísimo.
Y agrega que establecido lo anterior, resulta útil consignar que, como en ocasiones anteriores ha sostenido esta Corte sobre la materia, el ordenamiento jurídico distingue, según su origen, entre los derechos de agua constituidos o concesionales, que nacen de un acto de autoridad, y aquellos derechos reconocidos que surgen del uso fáctico, de una especial situación o de su reconocimiento por el legislador. Así, los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situación especial. ‘Así, un uso que se inició de facto, una vez reconocido por la legislación, pasa a tener la categoría de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos. Por consiguiente, un derecho de los llamados 'reconocidos', existe y goza de protección, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de alcanzar la certeza jurídica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a usar las aguas' (CS Rol N° 1084-2004 y Rol N°5342-2006, entre otros fallos).
Agrega que en el caso de miembros de comunidades indígenas –continúa–, el cumplimiento de los requisitos anteriores necesariamente ha de analizarse a la luz de la preceptiva especial ya transcrita en el fallo de casación que antecede y dada por reproducida, que precisamente tiende a la protección de los derechos ancestrales de los pueblos originarios, vinculados tanto al uso de las tierras como de los recursos naturales asociados a ellas.
Concluye que de este modo, con el mérito de los antecedentes documentales y testimoniales incorporados por los solicitantes -y teniendo en consideración que el uso ancestral se acreditó, a lo menos, desde el año 1920, lo cual hace innecesario entrar a razonar en torno a la forma de computar el término de 5 años establecido por tantas veces citado artículo 2° transitorio del Código de Aguas- se establece que en el presente caso se cumplen con todas las exigencias para proceder a regularizar e inscribir los derechos ancestrales de las aguas solicitados, toda vez que se acredita un uso consuetudinario del recurso hídrico, el cual es utilizado tanto para el consumo animal como para el riego de un bofedal. Así, existe también un uso libre de clandestinidad y violencia de las aguas que se solicita regularizar.
Decisiones adoptadas con el voto en contra del ministro Prado, quien en concordancia con lo expuesto en su disidencia contenida en la sentencia de casación que antecede, estuvo por mantener la decisión recurrida.

Vea textos íntegros de las sentencia Rol N°12.988-2018, 12.990-2018 y 14.162-2018.

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