Se solicitó un pronunciamiento a la Contraloría General de la República –por parte del ex diputado Arturo Squella; el concejal de comuna de concepción, Mario Esquivel; el padre de un estudiante; la coordinadora regional de COFAMLIA, Francesca Muñoz; la presidenta de la Asociación de Padres y Apoderados de Colegios Particulares Subvencionados de Chile, Erika Muñoz- sobre la legalidad de los documentos denominados “Educación para la igualdad de género, Plan 2015-2018” y “Orientaciones para la inclusión de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo chileno”, ambos del Ministerio de Educación (MINEDUC), y el Ordinario N° 768, de 2017, sobre “Derechos de niñas, niños y estudiantes trans en el ámbito de la educación”, de la Superintendencia de Educación.

Los requirentes expusieron que las pertinentes autoridades se habrían excedido en sus competencias y funciones, ya que dichos documentos establecen conceptos de identidad y expresiones de género, y los relacionan con el principio de interés superior del niño, tergiversándolo, no obstante que no estarían consagrados como tales en la ley o en tratados internacionales como un derecho fundamental o derecho humano.

Agregan, que se afectarían los derechos a la integridad psíquica de la persona, la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia de niños y niñas y la libertad de emitir opinión, la libertad de enseñanza y de informar sin censura previa y por cualquier medio, el derecho preferente y deber de educar de los padres y de escoger un establecimiento educacional que impartirá la educación conforme a las convicciones morales o religiosas que estimen, los cuales estarían consagrados, según corresponda, en la Constitución Política, en la Convención Americana de Derechos Humanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, entre otros.

Por último, sostienen que los documentos impugnados promoverían una nueva concepción del hombre y la mujer en cuanto a su sexualidad, pretendiendo imponer un pensar determinado a los establecimientos educacionales, a pesar de las propias convicciones, privilegiándose a un grupo minoritario de niños; y añaden, que la Superintendencia de Educación habría regulado materias propias de ley, sin que se encuentre habilitada para ello.

En su informe, el MINEDUC informó haber actuado dentro de sus facultades, estableciendo políticas que permitan la no discriminación del grupo de niños y niñas de la materia.

Al respecto, el ente de control aduce que el documento “Educación para la igualdad de género, Plan 2015-2018”, del MINEDUC, define el enfoque de género y sus categorías, la necesidad de aplicar aquel en la educación, los marcos y compromisos nacionales e internacionales de Chile en materia de género y educación, y dispone el ámbito y las razones de la incorporación de dicho enfoque en educación.

Asimismo, hace presente que el instrumento “Orientaciones para la inclusión de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo chileno”, del mismo origen, establece las definiciones básicas sobre diversidad sexual y de género, la importancia de velar por el derecho a la educación de las personas mencionadas, y sugerencias para velar por el resguardo de sus derechos en el contexto educativo, qué hacer en caso de que la familia no apoye a un niño, una niña o un adolescente en el proceso de construcción de su identidad de género u orientación sexual, propuestas de actividades y preguntas que invitan a la reflexión en la materia; y ejes y propuestas de objetivos de aprendizaje para trabajar con los estudiantes en la asignatura de orientación.

Enseguida, de la normativa en análisis, especialmente la Ley Nº 20.529, que creó la Superintendencia de Educación, la Contraloría General advierte que el MINEDUC tiene las funciones de proponer y evaluar las políticas y los planes de desarrollo educacional; y elaborar instrumentos e implementar programas de apoyo educativo, ello, por cuanto debe fomentar el desarrollo de la educación, propendiendo a asegurar la calidad y la equidad del sistema educativo y promover el estudio y conocimiento de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, por lo que los documentos denominados “Educación para la igualdad de género, Plan 2015-2018” y “Orientaciones para la inclusión de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo chileno”, fueron dictados en el marco de sus facultades legales.

Luego, el órgano contralor sostiene que la Superintendencia de Educación tiene la potestad de dictar instrucciones de carácter general, que deban resguardar el derecho de la educación, la libertad de enseñanza y los principios establecidos en el artículo 3° del D.F.L. N° 2, de 2009, del MINEDUC, a los sujetos regulados en el ámbito de sus atribuciones, las cuales pasan a formar parte de la normativa educacional y resultan obligatorias para aquellos, lo que guarda armonía con lo precisado en su dictamen N° 33.485, de 2016, por lo que el Ordinario N° 768, de 2017, sobre “Derechos de niñas, niños y estudiantes trans en el ámbito de la educación”, ha sido emitido dentro de la esfera de sus atribuciones legales.

A su vez, el dictamen destaca que los documentos impugnados se encuentran inspirados en el principio denominado del “interés superior del niño”, ya que aluden al pleno respeto de los derechos esenciales de los niños y niñas, y su objetivo abarca el desarrollo de aquellos y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes ámbitos de su vida, lo que implica el reconocimiento de las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile, la cual en su artículo 2º precisa como principio rector la no discriminación, debiendo el Estado tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación, y su artículo 3º establece que, todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración del interés superior del mismo, correspondiendo necesariamente al Estado asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.

De esta manera, el dictamen expresa que, en la especie, lo pretendido a través de los actos recurridos es evitar que al interior de las comunidades escolares los niños y las niñas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex puedan ser discriminados por aquella identidad u orientación; persiguiendo de esta forma su incorporación en igualdad de derechos y deberes con el resto de los miembros de tales comunidades.

Por lo antes expuesto, el ente de control no advierte reproche jurídico que formular a los documentos denominados “Educación para la igualdad de género, Plan 2015-2018” y “Orientaciones para la inclusión de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo chileno”, ambos del MINEDUC, y el Ordinario N° 768, de 2017, sobre “Derechos de niñas, niños y estudiantes trans en el ámbito de la educación”, de la Superintendencia de Educación.

Vea texto íntegro del Dictamen Nº 6.812 de 2018.

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