En fallo dividido, la Corte Suprema acogió recursos de nulidad presentados por las defensas y absolvió a tres condenados por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica por tráfico de drogas, al constatar que no se determinó la pureza de la sustancia incautada.

En su sentencia, arguyó el máximo Tribunal que, tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada. (SCS N° 4215-12, de 25 de julio de 2012). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida a los enjuiciado.

Enseguida, expresa la Corte Suprema que, en el caso que se revisa, la sustancia total incautada correspondió a 9,7 gramos netos, que se dice ser cocaína base. Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración con alguna sustancia de «corte», ello impedía determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, poniendo efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por el legislador. De esta manera, lo único acreditado fue que los acusados mantenían dosis de «algo» en lo que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, razonamiento que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige (…) Que en estas circunstancias, y como «mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal» (W. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, 1984, p. 39), no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Brito, quien estuvo por rechazar el recurso de nulidad, toda vez que, en esencia, aduce que el  protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se vale el recurrente para sostener que estamos ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre «medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación». De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión -cocaína, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4° de la Ley N° 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio más.

Vea texto íntegro de la sentencia.

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