El TC acogió parcialmente el requerimiento de un grupo de Senadores –sólo en cuanto se declara inconstitucional aquella parte de la norma contenida en el artículo 1°, N° 7), letra c- que solicitaron la inconstitucionalidad de una serie de preceptos del proyecto de ley que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos que reciben aportes del Estado (Boletín 9366-04).
En la sentencia, y en torno a su estructura, expone la Magistratura Constitucional que en empate de votos, y con el voto dirimente de su Presidente, rechazará 5 de los 6 capítulos de impugnación, acogiendo sólo, parcialmente, el capítulo VI, referido a la norma contenida en el artículo 1°, N° 7, letra c), del proyecto de ley de que se trata
En lo que dice relación con las impugnaciones referidas a los artículos 2°, N° 5), letra f), y N° 6), y artículo vigesimosexto transitorio; artículo 1°, N° 9), letra b), artículo 2°, N° 1), letra a), artículo 2°, N° 5), letra a), y artículo segundo transitorio; artículo 2°, N° 3); artículo 2°, N° 7), letra a); artículo 2°, N° 5), letra e); artículos tercero transitorio, cuarto transitorio y quinto transitorio del proyecto de ley que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado, ellas fueron rechazadas por haberse producido empate de votos entre los miembros del Tribunal, dirimiendo el conflicto el voto de su Presidente conforme prevé el artículo 8°, letra g), de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de esta Magistratura.
Así, en lo que respecta a la norma contenida en el artículo 1°, N° 7, letra c), del proyecto de ley de que se trata, manifiesta el TC que lo impugnado por los senadores es la prohibición de fundar razonablemente en la libertad de enseñanza, distinciones, exclusiones o restricciones que importen discriminación en el ámbito educacional y que sean reclamadas mediante el ejercicio de la acción de no discriminación arbitraria establecida en la Ley N° 20.609.
A continuación, agrega el fallo que el conflicto constitucional que se ha planteado ante este Tribunal consiste en determinar: 1°) si es que el artículo 1° N° 7), letra c), del proyecto de ley examinado impone efectivamente una “restricción” al ejercicio de un derecho fundamental como es la libertad de enseñanza; 2°) si, afirmado lo anterior, podemos sostener que estamos frente a una restricción al ejercicio de la libertad de enseñanza autorizada por la Carta Fundamental; 3) si la restricción al ejercicio del aludido derecho, que impone el precepto reprochado, afecta el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a defensa y a un procedimiento racional y justo, consagrados en los números 2° y 3° del artículo 19 constitucional; y 4) si la restricción diseñada por el legislador al ejercicio de la aludida libertad afecta, además, al derecho en su esencia, o impide su libre ejercicio, en los términos que consagra el artículo 19 N° 26° de la Constitución Política.
De esa forma, y en base a lo sostenido en autos por S.E. la Presidenta de la República, concluye la Magistratura Constitucional teniendo presente que esta Magistratura ha definido el alcance del vocablo “restringir” en contraste con la voz “suspender” al pronunciarse sobre la ley orgánica constitucional de los estados de excepción. En dicha oportunidad, precisó que “será posible distinguir en la aplicación de la ley lo que sean “restricciones” a una determinada garantía constitucional por limitarse a “circunscribir o reducir a menos límites” temporalmente el ejercicio de un determinado derecho amparado por esa garantía, y la “suspensión” de ese determinado derecho al impedirse temporalmente su ejercicio, o al dejar temporalmente sin vigor todos los derechos contenidos en esa garantía. En otros términos, habrá suspensión no sólo cuando se impida del todo temporalmente el ejercicio de la garantía constitucional misma, sino también en aquellos casos en los cuales se impida temporalmente del todo el ejercicio de un determinado derecho amparado por esa garantía.” (STC Rol N° 29, c. 7°).
De otro lado, y en cuanto a la constitucionalidad de los artículos 2°, N° 5), letra f), y N° 6), y artículo vigesimosexto transitorio; artículo 1°, N° 9), letra b), artículo 2°, N° 1), letra a), artículo 2°, N° 5), letra a), y artículo segundo transitorio; artículo 2°, N° 3); artículo 2°, N° 7), letra a); artículo 2°, N° 5), letra e); artículos tercero transitorio, cuarto transitorio y quinto transitorio del proyecto de ley, los Ministros Carmona, Fernández Fredes, García, Hernández Emparanza y Pozo estuvieron por rechazar el requerimiento, toda vez que, en esencia, aducen, en relación a la libertad de los padres de escoger el establecimiento para sus hijos y la igualdad, indican estos Ministros que no existe una limitación basada en algún derecho fundamental reconocido tanto por la Constitución como por los tratados internacionales, que proscriba la posibilidad de que el legislador regule los procesos de admisión a los colegios. Resulta claro, no obstante, que regular las admisiones no es sinónimo de proscribir la selección. Simplemente que los procesos de admisión no constituyen un derecho ínsito de los establecimientos educacionales para su autorregulación en el marco de su autonomía organizativa.
En torno al proyecto de inclusión escolar sobre la base de la no selección, se expresa en lo grueso que este proyecto de ley viene a desarrollar un procedimiento para la aplicación de un principio de no selección que está actualmente consagrado hasta 6° básico por la Ley N° 20.370. Por tanto, resulta incoherente sostener que el modelo de no selección para todos los niveles es inconstitucional, si está vigente el mismo sistema de interdicción de la selección hasta 6° básico, sin que se haya impugnado su vigencia hasta la fecha mediante un conjunto amplio de recursos que la legislación contempla.
De esa manera, aducen estos Ministros que el respeto de la libertad de elegir el establecimiento educacional por parte de los padres incluye un procedimiento que la hace efectiva. Las preferencias son tenidas en cuenta a lo largo de diversas etapas del proceso de postulación y admisión. De esta legislación y del precepto constitucional del artículo 19, numeral 11°, no se deduce un “derecho a escoger un determinado establecimiento” sino que la libertad de hacerlo. La escasez de la oferta de enseñanza de calidad determinará que las opciones se vean reducidas en la práctica, cuestión que implicará trasladar las preferencias de los padres a aquellas escuelas que tengan cupos disponibles dentro de las que suceden a la de su predilección. Sin embargo, habrá una merma de tal libertad sólo en el caso de que no haya vacantes disponibles o no se haya postulado. En tal sentido, esta libertad en esos casos puntuales cede frente al deber de los padres de educar a sus hijos. Incluso, en ese escenario y con los cupos disponibles, hay procedimientos que privilegiarán las opciones de los padres en los colegios que resten.
Más adelante, sostiene este voto que legislar prohibiendo la selección, en línea de principio, no vulnera la igualdad ante la ley, por cuanto resulta evidente que no pueden sostenerse criterios que distingan, en los procesos de selección para colegios subvencionados y con aportes estatales, factores directos que permitan preferir a unos niños sobre otros. Tales factores constituyen normalmente discriminación. Por lo mismo, se han eludido mediante una serie de hábitos y prácticas culturales indirectas que permiten a los establecimientos seleccionar familias de un modo incompatible con el “pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida” (artículo 19, numeral 10°, de la Constitución).
Enseguida, respecto a la obligación de constituirse como personas jurídicas sin fines de lucro o del establecimiento que se cree de constituirse como tal, se señala que la exigencia de que los sostenedores cuenten con una personalidad jurídica sin fines de lucro para acceder a la subvención estatal, tiene por propósito que los recursos sean administrados por entidades cuyos fines se concentren en la prestación de un servicio educativo con estándares de calidad y ajenos a motivaciones de otra índole.
Y es que, prosiguen estos Ministros, el legislador tiene derecho a establecer la forma jurídica de la personalidad de los receptores de fondos públicos subvencionados. Justamente, tal derecho dimana de la naturaleza del título subvencional como lo determina el artículo 19, numeral 22° de la Constitución. Se ha de regular por ley y se ha de determinar a favor de qué sector y actividad se trata de fomentar. En segundo lugar, deviene de la propia condición de sector regulado que tiene la actividad de la enseñanza en todos sus niveles y que ya había sido determinada en su constitucionalidad por la Sentencia Rol N° 1363 del Tribunal Constitucional.
En lo referido a la afectación de la subvención, se arguye por este voto que en el argumento de los requirentes parece existir una absolutización de la libertad de enseñanza. Conforme a esta interpretación, el legislador no podría establecer ningún tipo de regulación respecto a la facultad de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Sin embargo, esto no es efectivo. Primero, porque toda actividad está sujeta a las normas legales que la regulan. No existe ninguna regla constitucional que permita inferir que los establecimientos educacionales están al margen de las regulaciones del legislador. Segundo, porque este Tribunal ha dicho expresamente que el legislador puede establecer el monto, clases y requisitos para obtener la subvención (STC 771/2007); y que el legislador puede regular todo lo que tenga que ver con abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (STC 2731/2014).
Asimismo, tampoco se vulnera la reserva legal, por las remisiones que hacen los artículos reprochados al reglamento que debe dictar el Presidente de la República o a las facultades normativas de la Superintendencia de Educación.
Luego, en relación a que la evaluación previa a la entrega de la subvención no vulneraría la Constitución Política y en especial en cuanto a que el requerimiento sostiene que se hace un distingo arbitrario entre los nuevos y los antiguos establecimientos, se indica que Los establecimientos a los que se les concedió la subvención, tienen el derecho a percibirla, como dice el artículo 8° de la Ley de Subvenciones. Por lo mismo, a ellos no se les toca. Al contrario, la existencia de un establecimiento con subvención en el territorio en que operará el nuevo, es un parámetro para negar la subvención al nuevo. Sólo que se condiciona a los nuevos establecimientos. Distinguir entre los nuevos y los antiguos establecimientos no es una distinción ajena a la ley de subvenciones. Ya se anotó cómo la ley que creó la Jornada Escolar Completa, hizo la distinción entre establecimientos en funcionamiento antes del 2005 y los que pedían la subvención después.
Tampoco estiman estos Ministros que se vulnere la reserva de ley. El reglamento a que se refiere el precepto que se impugna tiene un doble requisito. Por una parte, debe llevar la firma del Ministro de Educación y del Ministro de Hacienda. Por la otra, existe una remisión, pues la ley determina su contenido. El llamamiento que hace la ley al reglamento es para regular tres aspectos: el ámbito territorial que se considerará para definir la demanda insatisfecha por matrícula; el procedimiento; y los requisitos que deben cumplirse.
Tampoco considera este voto que se afecte la libertad de enseñanza. Específicamente, el derecho a abrir establecimientos educacionales. Ello, por cuanto, en esencia, La normativa busca, entonces, mejorar la calidad de la educación, por la vía de controlar la asignación de las subvenciones. Hasta ahora, los requisitos en materia de subvenciones tenían que ver con condiciones habilitantes (por ejemplo, haber obtenido el reconocimiento oficial), con condiciones del establecimiento (infraestructura, recursos, personal). Pero ahora se suma uno más, que es la inserción del nuevo establecimiento en los ya existentes.
Por otra parte defienden estos Ministros la constitucionalidad del requisito de ser propietario o comodatario del inmueble para ser beneficiario de la subvención, ya que, se arguye, queda comprobado que la prohibición de celebrar contratos, en general o en especial, es una técnica ampliamente utilizada en el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de fines de interés público, siendo adecuada o idónea casualmente para ello. Sólo resta establecer si existiría otra técnica menos gravosa y si sus efectos positivos superan en ponderación el peso de tales limitaciones
En ese sentido, la prohibición legal del arrendamiento, con las otras restricciones económicas secundarias derivadas, se incardina en un conjunto de modificaciones a la Ley de Subvenciones (dispuestas por su repercusión en el efectivo ejercicio del derecho a la educación), tales como que sólo la educación sin fines de lucro recibirá subvención, acentuación del objeto del financiamiento estatal y del rol del sostenedor, regulación de las OTP, listado de operaciones prohibidas, prohibición de operaciones relacionadas, obligación de reintegro de fondos distraídos de su fin y sanciones penales por ello, autorización de trabajo en red, obligación de información, deber de organizarse como persona jurídica sin fin de lucro y, desde allí, a un conjunto de normas relativas a la infraestructura inmobiliaria.
De esa forma, la pretensión de que la obligación de ser propietario o comodatario de los inmuebles en que funciona el colegio, representaría una flagrante infracción al test de proporcionalidad popularizado por ALEXY, carece de sustentación metodológica.
Por otro lado, los Ministros Peña, Aróstica, Romero, Brahm y Letelier estuvieron por acoger el requerimiento respecto de los artículos 2°, N° 5), letra f), y N° 6), y artículo vigesimosexto transitorio; artículo 1°, N° 9), letra b), artículo 2°, N° 1), letra a), artículo 2°, N° 5), letra a), y artículo segundo transitorio; artículo 2°, N° 3); artículo 2°, N° 7), letra a); artículo 2°, N° 5), letra e); artículos tercero transitorio, cuarto transitorio y quinto transitorio del proyecto de ley, por cuanto, luego de diversas consideraciones preliminares, exponen en esencia que debe partirse de una esencial afirmación: a pretexto de regular la subvención que el Estado debe otorgar en materia educacional, ninguna ley puede marginar a los sostenedores de establecimientos escolares que reciben este aporte fiscal de los derechos y garantías que -a todos los educadores sin excepción- asegura el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental.
Y es que, manifiestan que inveteradamente se ha reconocido que el derecho que le asiste a sus titulares para “mantener” establecimientos educacionales, esto es para conservar un colegio o liceo en su ser, comprende la posibilidad de darle permanencia a aquellas características, orientaciones y énfasis que autónomamente se han trazado. Lo que -a su vez- les permite implementar métodos de admisión y selección acordes con ese ideario o proyecto educativo, en el cual les es lícito comprometer a la familia y al futuro estudiante.
Lo anterior, toda vez que, acorde con el principio de probidad, recogido en el artículo 8° constitucional, en este caso pesa sobre el legislador la carga de acreditar antecedentes objetivos y razonables que permitan sostener que la selección de alumnos es contraria a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o a la seguridad nacional, o que ella es causa de una mala calidad educacional, en los términos del citado artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental.
Las cáusticas evaluaciones formuladas en la materia por distintos expertos, así como otros aspectos de mérito político vertidos a favor del presente proyecto de ley pero que no le corresponde al Tribunal Constitucional evaluar, dan cuenta de que este estándar jurídico, que obliga a fundamentar y justificar especialmente las leyes que vienen a limitar, restringir o afectar de cualquier modo el legítimo ejercicio de derechos preexistentes, que se gozaban pura y simplemente, no se ve satisfecho en el presente caso.
Respecto a la prohibición del lucro para los sostenedores, indica este voto que la posibilidad de lucrar es consustancial al derecho a emprender una actividad o servicio educacional de uso obligatorio y de acceso garantizado. Es que, se arguye, la intervención estatal reflejada en las disposiciones impugnadas, es muy intensa e intrusiva, al punto de establecer, en el caso de la imposibilidad de lucrar, una prohibición limitativa del ejercicio de un derecho constitucional. La prohibición del lucro para los sostenedores de establecimientos de enseñanza subvencionados que proveen un servicio educativo obligatorio vulnera el inciso primero del numeral undécimo del artículo 19 de la Constitución.
A continuación, se preguntan estos Ministros si existe una vinculación directa y necesaria entre el lucro y la calidad de la educación al punto de justificar una limitación. Al efecto, manifiestan que, independiente del grado de amplitud con que se entienda el término “regulación”, cuando la Constitución hace referencia a la voz “limitación” está denotando un alto grado de interferencia pública. Por consiguiente, cuando existe una intervención estatal muy intrusiva y gravosa, como las disposiciones del Proyecto referidas al lucro, se está ante una limitación que, en el ámbito educacional, restringe las posibilidades de intervención estatal. Y si se está ante una limitación, como en este caso, la Constitución es clara para indicar aquel ámbito residual constituido por cuatro excepciones taxativas, las cuales no se aprecia cómo podrían vincularse con la prohibición objeto de análisis.
En relación a la inconstitucionalidad del artículo 2° N° 3 del proyecto de ley (fines educativos), expresa este voto que es imposible que el legislador pueda imaginar o prever –en forma casuística- todas aquellas situaciones que pueda enfrentar el sostenedor de un establecimiento de enseñanza y que hagan necesario destinar fondos provenientes de la subvención o aporte estatal. De esta forma, si alguna de esas necesidades emerge y no está contemplada en el listado contenido en la nueva normativa, el sostenedor que haya invertido en ella los fondos provenientes de la subvención, no sólo incurrirá en una conducta ilícita al tenor del nuevo artículo 38 ter del aludido D.F.L. N° 2, sino que, además, puede verse expuesto a la imposibilidad de “mantener” el establecimiento de enseñanza respectivo afectándose, así, un elemento de la esencia de la libertad de enseñanza, tal y como ha explicado este Tribunal en la sentencia Rol N° 410 (considerando 10°).
Prosiguen expresando que la norma aludida infringe el principio de la reserva legal de los derechos fundamentales que encuentra su fundamento en el artículo 19, N° 26°, de la Constitución Política, lo que debe llevar también a acoger el requerimiento en este punto, ya que no se cumplen los estándares de “determinación” y “especificidad” de la norma legal para convocar legítimamente la intervención de la potestad reglamentaria de ejecución, lo que termina afectando, en definitiva, la seguridad jurídica, pues un sostenedor queda expuesto a ser sancionado o, incluso, a no poder mantener el establecimiento de enseñanza en base a una determinación del cumplimiento de los “fines educativos” que depende discrecionalmente de la autoridad administrativa.
Respecto a la prohibición de apertura de nuevos colegios subvencionados, salvo que se verifiquen condiciones determinadas a la sola voluntad de la administración, indican estos Ministros que el Proyecto de Ley no establece solo restricciones, sino limitaciones profundas a la libertad de enseñanza, al resultar muy difícil la posibilidad de autorizar la apertura de establecimientos educacionales financiados con subvención. Al igual que con la mayoría de las restricciones que impone el Proyecto, éstas no se enmarcan en ninguna de las excepciones que contempla el artículo 19, Nº 11º, inciso segundo, de la Constitución Política.
Asimismo, se agrega que la limitación propuesta en el Proyecto incurre en una doble diferenciación arbitraria: (i) la que distingue entre establecimientos educacionales (nuevos interesados) que reciben subvención pública en relación a aquellos que no la perciben; y (ii) la que discrimina entre establecimientos en actual funcionamiento (incumbentes) y los nuevos interesados (o desafiantes).
De otro lado, aduce este voto que el Proyecto dispone, en lo pertinente, que “[u]n reglamento del Ministerio de Educación, que deberá llevar la firma del Ministro de Hacienda, determinará el ámbito territorial a que hace referencia el inciso segundo y establecerá los procedimientos y requisitos para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo” (énfasis agregado), lo que carecería de suficiente densidad normativa en lo referido a los requisitos. El espacio discrecional otorgado a la Administración para desarrollar nociones como las de demanda insatisfecha e inexistencia de proyectos educativos similares es excesivamente amplio, además de vulnerar el principio de reserva legal en lo referente a los procedimientos.
Respecto a la prohibición de arrendar el inmueble donde funciona el establecimiento educacional, se indica por estos Ministros que al excluir la ley la posibilidad que el sostenedor celebre un contrato de arrendamiento, impone una limitación que no se aviene con alguna infracción a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o a la seguridad nacional.
Y es que, si con la prohibición que se impone al sostenedor, de celebrar contratos de arrendamiento sobre el inmueble que ocupará para desarrollar su proyecto educacional se quiere evitar toda posibilidad de mal uso de la subvención que recibe del Estado, la Ley Orgánica Constitucional General de Educación ,y otros cuerpos legales, contienen instrumentos para evitar aquello, sin perjuicio de otras facultades que la administración del Estado tiene para fiscalizar el correcto uso de los fondos públicos entregados al sostenedor, a título de subvención.
En torno al artículo 3° transitorio que obliga al sostenedor, junto con la transformación, en persona jurídica sin fines de lucro, adquirir el inmueble dentro del plazo de 3 años contado desde que haya obtenido su personalidad jurídica, obligación que conforme a su naturaleza restringe a límites menores el desempeño del sostenedor en su proyecto, crea una situación de inseguridad jurídica inadecuada a las limitaciones que la libertad de enseñanza impone en el artículo 19, N° 11°, de la Constitución Política de la República.
Sobre el artículo 4° transitorio, se arguye que consagra un sistema regulatorio que altera sustancialmente la pretensión de la Constitución de respetar el principio de subsidiariedad, al inmiscuirse en la forma jurídica que el sostenedor debe adoptar en relación con el inmueble en que funcionará el colegio, liceo o escuela.
Finalmente, en cuanto al artículo transitorio que impone condiciones a los sostenedores que al inicio del año escolar 2014, gestionen establecimientos educacionales con una matrícula no superior a 400 estudiantes considerando el total de establecimientos de su dependencia, indican este voto que no se advierte en los fundamentos del proyecto un razonamiento que responda a un criterio objetivo la cifra en que se determina por la Ley la aplicación de este sistema al cual se puede acoger el sostenedor, situación que podría contravenir lo dispuesto en el artículo 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución en el sentido que ni la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
Motivos anteriores en virtud de los cuales fue acogiido el requerimiento, sólo en cuanto se declaró inconstitucional aquella parte de la norma contenida en el artículo 1°, N° 7), letra c), del proyecto de ley que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado (Boletín N° 9366-04), modificatoria del artículo 13 de la Ley General de Educación, y que señala: “Para estos efectos no se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones fundadas en el numeral 11 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”, la que deberá eliminarse de su texto.
Por otro lado, los Ministros Peña, Aróstica, Romero, Brahm y Letelier Aguilar previnieron que concurren a la decisión de acoger el requerimiento en lo que se refiere al artículo 1°, N° 7), letra c), del proyecto de ley, y que estuvieron por declarar inconstitucional, en los términos señalados por éste, aquella oración que señala “Para estos efectos no se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones fundadas en el numeral 11 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de lo establecido en la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza”.
Asimismo, los Ministros García y Hernández Emparanza previnieron que concurren a la declaración de inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 1°, N° 7), letra c), del proyecto de ley, modificatorio del artículo 13 de la Ley General de Educación, en la parte que señala: “Para estos efectos no se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones fundadas en el numeral 11 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.
Finalmente, el acogimiento de la impugnación formulada en contra de la disposición contenida en el artículo 1°, N° 7), letra c), del proyecto de ley bajo examen fue acordado con el voto en contra de los Ministros Carmona, Fernández Fredes y Pozo, toda vez que, en lo grueso, las facultades que confiere al sostenedor la libertad de enseñanza en orden a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, no puede servir de cobertura legítima para amparar discriminaciones arbitrarias como las contempladas en el artículo 2° de la Ley N° 20.609, toda vez que ello importaría el atropello de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado, como es el de no ser discriminado arbitrariamente (numeral 2° del artículo 19 constitucional).
Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y expediente Rol N° 2787-15.
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