En el marco de un control de constitucionalidad, la Corte Constitucional de Colombia declaró la constitucionalidad condicionada de una norma del Código Penal de aquel país –específicamente del art. 376, modificado por el art. 11 de la ley 1453– en el entendido de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere el precepto acusado.
En su sentencia –dada a conocer por medio del habitual comunicado prensa– la Magistratura Constitucional Colombiana expresó que la norma en cuestión admite, por lo menos, dos interpretaciones: (i) la primera, de naturaleza literal, consistente en que las conductas alternativas previstas en el tipo penal de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes incluye dentro de su ámbito la penalización del porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida en que no hace ninguna salvedad al respecto; (ii) la segunda, que toma en cuenta el contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva y los antecedentes jurisprudenciales, según la cual, la regulación del porte de dosis para uso personal no se encuentra dentro el ámbito normativo del artículo 376 del Código Penal y, por ende, no está penalizada.
En ese sentido, la CC precisó que, como se ha admitido por la jurisprudencia constitucional (sentencia C-240/02), acogida por la Corte Suprema de Justicia (sentencia de casación Rad. No. 29183 de 2008), el bien jurídico que se protege con la penalización de las conductas constitutivas de narcotráfico está constituido no solamente por la salubridad pública, sino que alcanza otros intereses de la sociedad y el Estado como la seguridad pública y el orden económico y social. Por tal motivo, el porte o conservación de estupefaciente en dosis considerada para el consumo personal, no reviste la idoneidad para afectar este bien jurídico complejo, en la medida en que se trata de un comportamiento que no transciende la órbita personal del individuo y por ende, carece de la potencialidad de interferir en los derechos ajenos, o en los bienes jurídicos valiosos para la vida en comunidad.
Por otra parte, prosigue la sentencia, en lo que tiene que ver con la situación de la persona que ha alcanzado el grado de narcodependiente, la Corte reiteró que tal como lo estableció en la sentencia C-221/94, el adicto es un enfermo que debe ser sujeto de medidas de protección y rehabilitación, ajenas al ámbito opresor. Esta perspectiva tuitiva fue ratificada por el Acto Legislativo 2 de 2009, que no obstante partir de una prohibición general al consumo y porte de sustancias sicoactivas, estableció para su tratamiento una serie de estrategias que se ubican en el ámbito del deber de procurar el cuidado integral de la salud de la persona y de la comunidad, contenido en el inciso quinto del artículo 49 de la Constitución Política. Se trata de medidas orientadas a reforzar el mandato de optimización de la atención del enfermo dependiente o adicto y a su familia, a través del desarrollo permanente de campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de los adictos.
Según lo anterior, la Magistratura Constitucional colombiana concluye señalando que las conductas alternativas descritas en el artículo 376 del Código Penal comprenden el “tráfico, fabricación o porte” de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética en las cantidades previstas en los incisos primero, segundo y tercero del citado artículo, con exclusión del porte o conservación de la cantidad considerada como dosis para uso personal, toda vez que: (i) se debe distinguir entre las conductas constitutivas de narcotráfico y el porte de sustancia para el consumo personal; (ii) este último comportamiento no revista idoneidad para afectar los bienes jurídicos de la salubridad pública, la seguridad pública y el orden económico y social, protegidos en las normas que penalizan el narcotráfico, en cuanto que se trata de una conducta que no transciende el ámbito personal del individuo; (iii) la penalización del porte o conservación de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosis personal comportaría vulneración del principio de proporcionalidad y prohibición de exceso en materia penal, como quiera que se estaría criminalizando un comportamiento carente de idoneidad para lesionar bienes jurídicos amparados por la Constitución; (iv) la prohibición que introdujo el Acto legislativo 2 de 2009 en el artículo 49 de la Constitución, en cuanto el porte y consumo de sustancia estupefaciente o sicotrópica, no conduce a la criminalización de la dosis personal, como quiera que no comporta una finalidad represiva frente a quien tenga la condición de adicto, sino de protección a través de medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, los cuales deben contar con el consentimiento informado del adicto.
Sin embargo, la sentencia condiciona la exequibilidad señalando que, cuando el porte o la conservación recae sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, o incluso a la distribución gratuita la conducta será penalizada toda vez que tiene la potencialidad de afectar el bien jurídico de la salud pública. Igualmente la Corte aclaró que no obstante el condicionamiento efectuado quedaba intacta la posibilidad de que se penalicen las conductas consistentes en “vender, ofrecer, financiar y suministrar”.
La decisión fue acordada con el salvamento de voto –voto en contra– del Ministro Pretelt, quien fue del parecer que la norma acusada debió haberse declarado exequible sin ningún condicionamiento, pues esta norma no vulnera ninguna disposición constitucional y es fundamental para la lucha contra el narcotráfico en Colombia.
Al respecto, este Ministro manifestó que la norma demandada no se refiere en ninguno de sus incisos a la dosis personal, la cual según la propia sentencia sí es regulada en el literal j) del artículo 2 de la ley 30 de 1986 y además es abordada ampliamente en la sentencia C – 221 de 1994, por lo cual, era absolutamente innecesario que se reabriera un debate ya decidido, declarándose que la norma demandada no incluye la penalización del porte o conservación de la dosis para el uso personal.
Por su parte, el Ministro Mendoza manifestó, en esencia, que la declaratoria de exequibilidad pura y simple se imponía como única decisión válida bajo el entendido de que la norma en realidad sí penaliza la dosis personal que no se destina al consumo propio sino a la comercialización o a la distribución gratuita, perspectiva bajo la cual, según el “derecho viviente”, esto es, según los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia, no ameritaba ningún reproche. Con ese entendido debió avalarse para facilitar poder combatir a quienes se dedican a la “micro distribución” a gran escala que fácilmente podrían burlar la acción penal aduciendo que la droga que llevan consigo para comercializarla o distribuirla es exclusivamente para su consumo personal, lo cual en la práctica resultaría difícil de desvirtuar. Bajo la certidumbre de que tal proceder sí es delictivo, el carácter disuasivo de la norma tendría no solo un efecto mayor sino que, además, en la práctica, evitaría burlar con facilidad la acción de la justicia. De otra parte, a su juicio, la no penalización de la dosis personal pero sí su prohibición mediante las condignas medidas preventivas previstas en el hoy artículo 49 constitucional pudo explicarse en la ratio para evitar mermar el valioso propósito que dicha norma ha pretendido, pero sin dejar de penalizar el proceder delictual atrás indicado
Por último, el Ministro Pinilla Pinilla aclaró su voto, por cuanto si bien comparte la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 376 del Código Penal, considera que el fundamento de esta no es el libre desarrollo de la personalidad sino el artículo 49 de la Constitución Política, que a la vez que consagra la prohibición general al consumo y porte de sustancias sicoactivas, reconoce en la persona adicta un problema de salud para cuya atención, deben adoptarse medidas que excluyen la sanción penal.
Vea texto íntegro del comunicado de prensa recaído sobre la sentencia C-491/12.