El TC declaró constitucional el proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género (Boletín N° 8924-07).
Cabe recordar que el proyecto tiene por objeto regular los procedimientos para acceder a la rectificación de la partida de nacimiento de una persona en lo relativo a su sexo y nombre, ante el órgano administrativo o judicial respectivo, cuando dicha partida no se corresponda o no se congruente con su identidad de género. Asimismo, se establece también que toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género, una vez realizada la rectificación que regula esta ley, en los instrumentos públicos y privados que acrediten su identidad respecto del nombre y sexo, en conformidad con lo dispuesto en esta ley. Igualmente, las imágenes, fotografías, soportes digitales, datos informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuren en los registros oficiales deberán ser coincidentes con dicha identidad.
En su sentencia, la Magistratura Constitucional expuso que los artículos 13 inciso primero y 18 del proyecto de ley bajo estudio, son propios de la Ley Orgánica Constitucional sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, a que alude el artículo 77 de la Constitución Política, en sus incisos primero y segundo, ya que otorgan nuevas competencias de los Tribunales de Familia para conocer de solicitudes de rectificación de la partida de nacimiento en cuanto al sexo y nombre, respecto de personas mayores de catorce y menores de dieciocho años, y de personas con vínculo matrimonial vigente, fijando las reglas de competencia absoluta y relativa al respecto. Respecto a ellos, concluyó declarándolos conformes a la Constitución Política.
Enseguida, y en cuanto a la cuestión de constitucionalidad planteada por diputados y senadores respecto a los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del proyecto, relativa principalmente a la inclusión de menores de edad en el proyecto, el fallo indicó que no corresponde en esta instancia entrar a conocer la constitucionalidad respecto de preceptiva del proyecto de ley que no ha declarado como propia de ley orgánica constitucional. Asimismo, tampoco es pertinente que se pronuncie respecto a cuestionamientos genéricos y alusivos a la iniciativa de ley en su globalidad, por tratarse de un asunto de mérito legislativo. Recordó que, respecto de materias no propias de la categoría de ley orgánica constitucional anotada, sí puede conocer de su constitucionalidad, pero ello debe acontecer a instancias de los órganos constitucionales legitimados, como lo son el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, que, en la especie, no requirieron dicho pronunciamiento durante la tramitación del proyecto ahora revisado en control preventivo. Por último, respecto a una posible inconstitucionalidad formal, relativa a la posible falta de quórum para la aprobación de los artículos 13, inciso primero, y 18 del proyecto, cabe desecharla, toda vez que consta que, respecto de dichos artículos, sí se dio cumplimiento al artículo 66 y 77 de la Constitución Política, siendo aprobados en ambas cámaras del Congreso Nacional con quórum de ley orgánica constitucional.
La decisión fue acordada con la prevención de los Ministros Aróstica, Letelier y Vásquez, quienes estuvieron por declarar que el artículo 5° del proyecto es propio de ley orgánica constitucional e inconstitucional. Cabe recordar que dicho precepto prescribe que el derecho a la identidad de género reconoce, entre otros, los principios de no patologización, de no discriminación arbitraria, de confidencialidad, de la dignidad en el trato, del interés superior del niño y de la autonomía progresiva. Así, consideran este nuevo derecho a la identidad de género y los indicados mandatos de optimización, tienen -por lógica reversa- su correlato en un nuevo deber del estado de promocionarlos y optimizarlos. Así, sin ley explícita de por medio, el estado en su conjunto ha pasado automáticamente a detentar nuevos poderes de imposición unilateral para hacer ejecutar la ley frente a terceros. El empleo de la ley a estos efectos, no solo incrementa la injerencia del estado en la sociedad, en una materia de suyo debatible, desde luego científicamente, y proclive por ello más a las querellas que a la paz social y a la seguridad jurídica. Además, lleva en ciernes que la autocomprensión sexual de un individuo pasa a ser algo exigible a los demás, puesto que en todas las relaciones intersubjetivas de contenido jurídico, al titular de este derecho le serán debidas ingentes conductas ajenas, consistentes en abstenciones y prestaciones (obligaciones negativas y positivas), por parte de sujetos individuales, grupos, asociaciones, la entera sociedad, etc. Lo anterior, implica gravar a todas las personas y cuerpos intermedios de la sociedad con deberes de omisión y aún de actuación que, amén de herir su dignidad, al hacerlas simple objeto pasivo de una concepción ideológica, perturba su libre discernimiento, al obligarlas por ley a proceder con prescindencia de la realidad. La implantación de derechos por ley, más allá del reconocimiento constitucional de aquellos que son anteriores a la legislación positiva, en casos como éste, arriesga desvirtuar la idea de que los derechos son conquistas frente al estado y no excusas para que los poderes públicos puedan imponer determinadas ideasen la comunidad.
Así, concluyen estos Ministros que la norma examinada no es conforme con el artículo 1° inciso primero de la Constitución. Además, estuvieron por declarar como inconstitucional la frase “Con todo, en ningún caso podrá decretar la realización de exámenes físicos al mayor de catorce y menor de dieciocho años.”, contenida en la segunda parte del inciso cuarto del artículo 17 del proyecto, al estimar que limitar en términos absolutos la facultad de las partes de ofrecer prueba, y prohibir irrevocablemente al juez de oficio decretar prueba para formarse convicción sobre el asunto que debe fallar, máxime estando en juego el interés superior del adolescente, infringe abiertamente la Constitución, así como la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, vulnera el artículo 76 inciso primero de la Constitución Política que confiere a los Tribunales de la República la facultad exclusiva de “conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”, facultad esta que se ve conculcada por una ley que limita –sin excepción posible- la libertad probatoria del juez y el derecho de las partes de ofrecer y rendir prueba, y en circunstancias que el mismo artículo constitucional consagra el principio de inexcusabilidad del juez, así como garantiza su independencia, lo que incluye que los Poderes Colegisladores no tienen facultad constitucionalmente aceptada para coartar el ejercicio de la función jurisdiccional. Asimismo, infringe la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto la prohibición de que el juez pueda decretar la realización de exámenes físicos al adolescente, si así lo estimare pertinente para, conjuntamente con el resto de los antecedentes y prueba, poder conformarse convicción sobre el asunto a fallar, vulnera igualmente el interés superior del niño y su protección, a que el estado de Chile se ha obligado resguardar en todas las medidas legislativas que adopte.
Vea texto íntegro de la sentencia y el expediente Rol N° 5385-18.
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* TC deberá pronunciarse respecto de constitucionalidad de proyecto de identidad de género…