En fallo unánime, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección presentado por organizaciones indígenas en contra de la Corporación de Fomento a la Producción (Corfo) y la empresa SQM S.A. que firmaron acuerdos de renovación de contratos de explotación de litio en el Salar de Atacama.
La sentencia sostiene que teniendo a la vista las exigencias antes mencionadas contenidas en el D.S 66, artículo 7, es posible inferir que lo que se pretende impugnar por esta vía es una Conciliación, cuyas Bases fueron propuestas por un Juez Árbitro, que como se ha venido razonando se corresponde con un equivalente jurisdiccional, de lo que se sigue en primer término que si bien Corfo es un Órgano de la Administración del Estado, es capaz de ejercer derechos y de contraer obligaciones y puede actuar con particulares, caso en el cual indudablemente se sujetará a las disposiciones de sus propios estatutos y a las que regulan las respectivas contrataciones, como acontece en este caso.
La resolución agrega que de este modo al celebrar un acto jurídico con un particular, este contrato se rige por las normas generales de los contratos, de manera que en lo concerniente a las obligaciones impuestas por las normas de derecho público, ellas tendrán que seguirse en las distintas etapas de cumplimiento del contrato si así fuera procedente. En consecuencia, podemos sostener que la conciliación acordada, no reúne los caracteres de un acto administrativo y tampoco admite el ejercicio de un margen de discrecionalidad por parte de Corfo, como lo exige el reglamento en cuestión, para que de ese modo sea aplicable el trámite de la Consulta.

Afectación directa

El fallo cita, además, el decreto que regula el procedimiento de consulta indígena, el que establece que procederá en los casos en que las medidas administrativas provoquen directamente "un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierra indígenas".
Se afirma sobre el punto que presupuesto que tampoco concurre en la especie, por cuanto la consulta previa debe aplicarse siempre que exista afectación directa a las comunidades indígenas, y no cuando la posibilidad de afectarles sea remota. En el caso traído a juicio la posibilidad que en su ejecución pueda causarse un daño este es eventual, esto es, meramente hipotético. Consintiendo en la celebración de dos contratos y que en su otorgamiento se procedió en todo con estricta sujeción a las reglas y disposiciones legales que regulan la formación del consentimiento, su mero otorgamiento no es suficiente para decidir anticipadamente que por esa sola circunstancia se ha incurrido en una ilegalidad y/o arbitrariedad.
A continuación, el fallo señala que en efecto, se exige tener en cuenta que las actividades que en virtud de esas contrataciones se hubiere acordado realizar, podrán ser desarrolladas solamente en la medida que sea observado un riguroso y estricto cumplimiento de los procedimientos que la ley establece sobre la explotación y utilización de los recursos naturales, existiendo una frondosa legislación para impedir su abusivo uso y la trasgresión de derechos de las personas, estableciéndose en esas mismas normas las formas, procedimientos y acciones que en tal caso deben ser ejercidas.
Agrega que asimismo, cabe tener en consideración que en los contratos tenidos a la vista, Modificación y Fijación texto refundido y actualizado del Contrato de Arrendamiento de Pertenencias mineras OMA y Modificación y fijación texto refundido y actualizado del contrato para Proyecto en el Salar de Atacama, Corporación de Fomento de la Producción y SQM Potasio y otras, se establecen cláusulas tituladas ‘Cumplimiento Ambiental', en los números décimo segundo y décimo, respectivamente, en orden a que la sociedad se obliga a cumplir lo que resuelva o construya de manera definitiva la autoridad ambiental o, en su caso, los tribunales ambientales u ordinarios, según corresponda, así como cumplir con la legislación ambiental vigente y las respectivas RCAs en especial cumplir con el o los programas de cumplimiento que acuerden la Sociedad y SMA con sus respectivos mecanismos de control, que den garantías en el manejo sustentable del Salar.
También dice que además en las cláusulas décimo novena y décimo octava se acordó establecer ‘Dos Auditores Externos', quienes le reportaran a Corfo y al Comité de directores de la sociedad respecto al correcto, completo y oportuno cumplimiento, entre otras, I) de las obligaciones ambientales de la sociedad (el auditor ambiental…). Por su parte en la cláusula undécima del segundo contrato, titulado "Normas Especiales", se establece la obligación que contrajo la sociedad, en que deberán dar cumplimiento de toda la normativa legal y reglamentaria de Chile que regule la extracción, producción, comercialización y venta de litio y sus productos derivados.

Amenaza eventual

Asimismo, establece que en la especie es posible constatar que el recurso de protección de estos autos es expresivo de un temor, de una amenaza eventual o de un riesgo que inciertamente pudiere tal vez consumarse respecto de derechos de los recurrentes.
Afirma enseguida que sin embargo, ante esas expresiones, que con mayor o menor razón pueden interferir la voluntad de los recurrentes, debe considerarse que las actividades de que dan cuenta los contratos, en ningún caso podrán ser realizadas al margen de los procedimientos y sin los estudios, autorizaciones y demás requisitos que son requeridas por los distintos cuerpos legales y reglamentarios y cuyo estricto cumplimiento esas mismas disposiciones imponen fiscalizar a diferentes organismos de la Administración del Estado. Si bien el recurso de protección tiene un propósito cautelar, no es posible anticipadamente establecer que los actos que serán realizados en el futuro, sean arbitraros i/o ilegales.
Esto, debido a que en los procedimientos administrativos especiales a los que aquellas actividades deberán someterse, y que deberán ser rigurosamente atendidos, se establecerá la rectitud e idoneidad del cumplimiento de los contratantes, de manera que ante las transgresiones que se constaten, o las nuevas autorizaciones que se requieran, podrán ejercerse las medidas u recursos de oposición que los afectados estimen que son procedentes, en particular a las instancias de participación indígena que contempla la Ley 19.300 modificada por la Ley 20.417 sobre ‘Las Bases Generales del Medio Ambiente' artículos 26 a 31 de la primera ley citada.
Y, la sentencia expone que  la Ley 20.017 que modificó el Código de Aguas, el que entre otras materias, establece mecanismos de reclamación para el evento de que la constitución o ejercicio del derecho de aprovechamiento agua colisione con los derechos de tercero, regula las organizaciones de usuarios a quienes les corresponde distribuir las aguas y cautelar el ejercicio equitativo de los derechos y establece mecanismos de resolución para el caso de conflictos en materia de agua.
Por último, concluye que si en tal caso fueren infringidas las disposiciones legales y reglamentarias a las que debe someterse la actividad que será desarrollada por la recurrida y fueren desatendidas las medidas que se impusieren, entonces se configurará una infracción de ley, emergiendo el derecho de los recurrentes para realizar las reclamaciones y ejercer recursos que en tal caso sean procedentes.

Vea texto íntegro de la sentencia

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