En un artículo publicado recientemente, Elizabeth Cecilia Silva, abogada argentina, analiza la gestación o maternidad subrogada, también llamada vientre de alquiler, y su regulación en el país trasandino.
El artículo empieza definiendo que la “Maternidad Subrogada” es la práctica por la cual una mujer acepta llevar en su vientre un niño por encargo de una pareja o de otra persona, asumiendo el compromiso que, una vez terminado el embarazo entregar ese recién nacido a los comitentes o al comitente y renunciando a la filiación que le pudiera corresponder sobre el niño que gestó. Luego, sostiene que es una técnica que data desde la antigüedad, mencionando que fue una práctica reconocida en la Biblia y el Cödigo de Hammurabi, y que fue utilizada en la Grecia y Roma antiguas, al igual que en la Edad Media. Indica que en la actualidad, hay numerosos países donde se regula la maternidad subrogada, pero Argentina no es uno de ellos; esto no significa que este tipo de tratamiento no se lleve a cabo, al contrario, se realiza pero sin ningún tipo de respaldo ni seguridad jurídicos para las partes.
A continuación, la autora señala que en Argentina hay tres vías para ser padre o madre. El Código Civil y Comercial Argentino fundamenta la paternidad de dos maneras: la filiación por naturaleza y la filiación por adopción. La tercera es la que surge de la Ley 26.682 de Reproducción Medicamente Asistida, pero dentro de estas la “Maternidad Subrogada” no fue incluida, quedo totalmente apartada del ordenamiento no está reconocida y por lo tanto no se encuentra regulada. Sin embargo, argumenta que tampoco está prohibida, pues tiene fundamentos en la autonomía de la voluntad, lo que no pareciera ir en contra de la Ley de Reproducción Médicamente Asistida; más, como el Código Civil y Comercial adopta una postura institucionalista, surge una problemática cuando llega el momento de que la mujer portadora tiene que renunciar a sus derechos de madre y entregar a ese bebe.
Luego, el artículo señala que hay tres formas de regular la maternidad subrogada. La primera es la prohibición, que es la solución que han dado países como por ejemplo España o Italia. Esta forma generaría los siguientes problemas: estaría en contraposición con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 7, ya que impediría a muchas personas desarrollar o alterar su proyecto de vida, no poder decidir ni controlar sobre su capacidad reproductiva, etc.; se originaria una gran desigualdad entre aquellas parejas que tienen los medios para costear los costos que significa ir al exterior para poder acceder a esa técnica y las que no los tienen; las parejas con este tipo de problemática estarían impedidas de acceder a los avances de la ciencia y en consecuencia no van a poder superar esa situación de desventaja; y, la mujer perdería libertad para decidir sobre su propio cuerpo. La segunda forma es la admisión parcial o de manera altruista, en la cual a mujer presta su útero sin que haya ningún tipo de contraprestación de por medio, y así cumple con la finalidad de llevar a buen puerto un embarazo y luego renunciar a los derechos que tenga como madre y ceder los mismos a las personas o persona que tengan la voluntad de ser padres. El problema es que en nuestra sociedad esto no es lo más común o normal, pues hoy por hoy lo común, lo normal, es la reciprocidad en las relaciones, o sea, se espera una contraprestación en general dineraria por lo que se está ofreciendo. La tercera manera es la admisión amplia, en la cual se regula el contrato de maternidad subrogada. Así, este contrato será bilateral, altruista u oneroso y atípico. Además, se analiza cómo este contrato cumpliría con los requisitos de causa o finalidad, declaración de voluntad común, objeto y forma; además de los elementos esenciales del contrato como la capacidad, el consentimiento, y el objeto y causa lícitas. Finalmente, analiza las etapas que debería cumplir este contrato, señalando los derechos y obligaciones que nacen para los contratantes en cada una de ellas.
La autora concluye sosteniendo que hay fundamentos jurídicos para sostener la legalidad y legitimidad del contrato de maternidad subrogada: los principios de Igualdad, Reserva y Legalidad de la Constitución Argentina, aplicable a todos los habitantes y a extranjeros; los tratados de Derechos Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica, y la Declaración Universal de DDHH; la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Técnicas de Reproducción Asistidas; la voluntad de procrear como fuente de filiación en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida; la Constitución de la Organización Mundial de la Salud; y, leyes nacionales como la ley de acceso integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, la ley contra actos discriminatorios, y la legislación sobre matrimonio igualitario y unión convivencial igualitaria. Así, la maternidad subrogada es una técnica de Reproducción Humana Asistida que debe estar regulada, pues el vacío legal existente solo genera inseguridad jurídica a las partes y desprotección para el bebé por nacer. Hay que tener en cuenta que en este contrato todas las partes involucradas reciben ganancias: la persona o los padres contratantes van a recibir un hijo, lo que ha sido su gran anhelo; ese niño va a ser recibido en una familia que lo llenara de amor y la mujer gestante recibirá la remuneración pactada, si es que ese ha sido el caso o la satisfacción de haber ayudado a otro si es que el contrato fue del tipo altruista.
Así, se manifiesta que no hay degradación de ningún bien supremo en la práctica y en el desarrollo contractual de la gestación de vida por “Maternidad Subrogada”; tampoco se degrada la mujer por hacer uso de algunas funciones de su cuerpo por ayudar a otras personas a realizar su sueño. Por otro lado los niños no son más o menos por la forma en la que son concebidos. También se debe tener en cuenta que prohibir la “Maternidad Subrogada” tendría un altísimo costo, se limitaría la autonomía de la voluntad, se atentaría contra la libertad de la persona y se incrementarían las desigualdades. El derecho y la justicia tienen que ayudar a las sociedades y a sus integrantes a que se desarrollen en paz y armonía, no a que fomenten la desigualdad y la desprotección; tienen que ayudar a que todos puedan lograr sus anhelos y deseos y no empujarlos a buscar vías alternativas como, en este caso, viajar a otros países en donde esté regulado el procedimiento. Cabe aclarar que, en opinión de la autora, el niño que resulta de este tipo de tratamiento no es un objeto, es el resultado de un profundo deseo por parte de una pareja o de una persona que por sí misma, por infinidad de factores, no pueden concretarlo. Aduce que es el momento que empecemos a dejar de lado nuestra visión netamente tradicionalista y nos vayamos actualizando con los avances de la ciencia y de las sociedades y de las necesidades de las personas que viven e interactúan en ellas.
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