En fallo dividido, la Corte Suprema ratificó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió el recurso presentado por Farmacias Cruz Verde, en contra del Instituto de Salud Pública (ISP) que prohibió el funcionamiento de siete locales de la cadena farmacéutica por incentivar a vendedores a vender determinados productos, práctica denominada «canela».
En su sentencia, arguyó el máximo Tribunal que, como ya se advirtiera por esta Corte en recurso de protección N° 71.516, sobre la misma materia, y fallada por este mismo Tribunal con esta fecha, de las normas citadas precedentemente se concluye que la autoridad sanitaria efectivamente dispone de facultades legales para prohibir el funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos, medida que está facultada para disponerla incluso un ministro de fe –inspector o fiscalizador– como aconteció en todos los casos ya indicados, pero solamente en un caso justificado, cuando se encuentre enfrentado a una situación de excepción, cuando exista un riesgo inminente para la salud, esto es, cuando la producción de un daño a la salud está a punto de ocurrir, es inmediato en el tiempo. Como se ve, se trata de una medida sanitaria de carácter excepcional, que exige justificación y aplicación restrictiva.
Y es que, se expresa que la situación de peligro o «riesgo inminente para la salud» exigida por el artículo 178 del Código Sanitario para facultar a la autoridad sanitaria a disponer la medida de suspensión de funcionamiento de las farmacias afectadas, se ha hecho consistir por ésta, en todos los casos reclamados, en la estipulación en los contratos de trabajos de los llamados incentivos por las ventas efectuados por los dependientes de los establecimientos en cuestión, pero en ningún caso por la venta de productos específicos, supeditando el alzamiento de la medida decretada a la presentación de los contratos de trabajo » que den cuenta del cumplimiento al artículo N° 100 del Código Sanitario».
De esa forma, concluye en lo grueso el fallo manifestando que la medida que se impugna mediante el presente recurso, establecida excepcionalmente por el legislador, no aparece haber sido empleada por la autoridad sanitaria en un caso justificado real y efectivamente en la finalidad de evitar la inminente provocación de un daño a la salud pública, sino para obtener el cumplimiento contractual de las reglas que sobre esta materia se contienen -a juicio de la autoridad recurrida- en el artículo 100 del ya citado Código, lo que resulta claro de los fundamentos esgrimidos en las Actas de fiscalización respectivas, los que radican en las cláusulas de los contratos de trabajo de los empleados de los locales farmacéuticos inspeccionados, careciendo en cambio de las razones que debieran dar cuenta de los justificados riesgos que amenazan a la salud pública.
La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Pierry, quien estuvo por rechazar el recurso, porque la medida adoptada por el ISP, en su opinión, forma parte de las atribuciones de la repartición pública y se debe considerar como una medida preventiva y no una sanción, por cuanto, en esencia, señala que en el presente caso la medida de clausura de los establecimientos donde se expenden medicamentos ha sido tomada por el ente fiscalizador como medida preventiva y no como sanción, ante la constatación de la infracción por parte del recurrente de la prohibición de incentivos económicos de cualquier índole por venta de medicamentos a los dependientes de establecimientos de expendio; infracción que se encuentra comprobada, según da cuenta la propia sentencia apelada (…) que la autoridad sanitaria se encuentra facultada para tomar, en resguardo de la salubridad pública, entre otras medidas preventivas, la de clausura del establecimiento.
Aceptar la actuación jurisdiccional como la ocurrida en esta causa, prosigue el voto disidente, llevaría a que frente a cualquier medida sanitaria se alterara la presunción de legalidad de los actos administrativos, contemplada en los artículo 3 inciso final, y 51 de la ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo y se impusiera a la Administración la obligación de justificar ante los tribunales y probar, la necesidad de las medidas de resguardo sanitario, lo que podría acarrear a situaciones absurdas en que alertas sanitarias por brotes epidémicos, por ejemplo, u otras situaciones de riesgo sanitario, fueran dejadas sin efecto por razonamientos como los de este caso, lo que equivale lisa y llanamente a la sustitución de la Administración por el Juez, lo que llevaría a lo que se conoce como «el gobierno de los jueces» (…)
Nada de lo anterior ha sido tomado en consideración para rechazar el recurso, concluye este Ministro, y el fallo apelado ha estimado sin mayor fundamento que los contratos de trabajo con el incentivo en sus remuneraciones, por venta de medicamentos, no constituyen un riesgo para la salud de la población; en circunstancia que lo apropiado era entender que si el ingreso económico de los dependientes está en relación con la venta de medicamentos, ello, como lo señala la Organización Mundial de la Salud, constituye un peligro para la salud pública; y por lo tanto, era adecuado, legal y procedente, clausurar los establecimientos de venta de medicamentos, como medida preventiva de protección de la salud de los habitantes
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